reden.arpa-docs.ch
Rektorats Reden © Prof. Schwinges

Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten

REDE

GEHALTEN AM 15. NOVEMBER 1935
ZUR
FEIERLICHEN ERÖFFNUNG DES STUDIENJAHRES VON
ALFRED SIEGWART
REKTOR DER UNIVERSITÄT.
PAULUSDRUCKEREI FREIBURG / SCHWEIZ / 1936

Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten.

HOCHANSEHNLICHE VERSAMMLUNG!

Der neu gewählte Rektor steht bei der Wahl des Themas zu seiner Rektoratsrede und bei der Ausarbeitung des Inhaltes derselben jeweils vor einem bösen Dilemma. Soll er mehr daran denken, daß es ein Vortrag ist, den er vor Kollegen und Studenten aus allen Fakultäten, vor geladenen Gästen zu halten hat? Oder soll er, weil die Rede nachher gedruckt und als akademische Schrift in die Welt hinaus geschickt wird, mehr darauf ausgehen, etwas seine engeren Fachkollegen Interessierendes zu bieten? Ich glaube doch, daß die erste Einstellung die richtige ist.

Aber damit ist für den Rektor, welcher der juristischen Fakultät angehört, die Sache noch nicht entschieden. Die Jurisprudenz in ihrer abstrakten Theorie hat bei einem weiten Publikum, das nicht vom Fach ist, den Ruf, eine langweilige, trockene Materie zu sein. Und um das Recht als praktische Erscheinung des Lebens kümmert man sich, soweit es sich streitlos durchsetzt, auch wenig. Es wird als etwas Selbstverständliches hingenommen. Es ist eigentlich erst das Unrecht in gewissen besonderen Erscheinungen, für das ein regeres Interesse der Allgemeinheit besteht, so für den ehelichen Zwist, der in sensationellen Scheidungsprozessen aufgedeckt wird, für verwickelte und grausige Kriminalfälle.

Ich komme dieser menschlichen Schwäche einigermaßen entgegen, indem ich von einem Tatbestand spreche, der auf der schwer zu ziehenden Grenzlinie zwischen Recht und

Unrecht steht, nämlich von der zweckwidrigen Verwendung von Rechtsinstituten.

Das Recht gibt allen wichtigeren Lebensbeziehungen des Menschen eine mit einem äußeren Schutzapparat versehene Ordnung. Jedes von ihm geschaffene Rechtsinstitut bedeutet einen Versuch, gewisse aufeinander stoßende Interessen in gerechter und vernünftiger Weise zum Ausgleich zu bringen. Jedes Rechtsinstitut ist dazu bestimmt, die Erreichung gewisser Lebensziele zu ermöglichen. Jedes Rechtsinstitut soll sich harmonisch den anderen anpassen und so in das Ganze der Rechtsordnung richtig sich einfügen.

Nun achtet aber der Mensch diesen geordneten Plan nicht immer. Stets zeigen sich wieder Versuche, Rechtsinstitute zur Erreichung von Zielen zu gebrauchen, um derentwillen sie nicht da sind, und deren Zulassung mehr oder weniger bedenklich erscheint. Wie ein solcher Tatbestand zu beurteilen ist, dies ist das Problem, mit dem wir uns befassen wollen. Die Lösung wird dadurch erschwert, daß eben die Ziele der Rechtsordnung nicht in allen Teilen klar und deutlich im Gesetz ausgesprochen sind. Sie müssen erst durch die Interpretation des Gesetzes, durch die Betrachtung der gesamten Zusammenhänge der Rechtsordnung mit fein abwägenden Werturteilen festgestellt werden. Dies führt leicht dazu, daß die Rechtssubjekte ungewollt und unbewußt die Zweckordnung des Rechtes durchbrechen oder, was noch häufiger vorkommt, daß sie sich des Unregelmäßigen ihres Vorgehens wohl bewußt sind, aber hoffen mit ihren Bestrebungen unvermerkt und unbeanstandet durchschlüpfen zu können, wenn sie nur das respektieren, was klarer und deutlicher Inhalt der Gesetzgebung ist.

Zur richtigen Erfassung des Problemes ist es unerläßlich durch Anführung einer Reihe von praktischen Anwendungsfällen dasselbe zu veranschaulichen. Ihre Zahl ist unerschöpflich. Ich werde ausführlicher nur auf solche Beispiele eintreten, welche in der Schweiz die Aufmerksamkeit der Gerichte und der Doktrin auf sich gezogen haben und auch für Nicht-Juristen verständlich sind.

1. Praktische Tatbestände zweckwidriger Verwendung von Rechtsinstituten.

Die Ehe schafft eine Interessengemeinschaft zwischen Mann und Frau, welche auch das staatliche Recht grundsätzlich als für das ganze Leben abgeschlossen ansieht. Wie kann dieses Rechtsinstitut zu unangebrachten Zwecken mißbraucht werden? Dies zeigt folgendes Beispiel: Die Behörde einer Schweizerstadt entzog einer Frauensperson ausländischer Nationalität, welche einen liederlichen Lebenswandel führte, die Aufenthaltsbewilligung. Um dieser Anordnung zu entgehen, veranlaßte sie einen Bürger der betreffenden Stadt, sie zu heiraten. Dadurch wurde sie Stadtbürgerin und konnte nicht mehr ausgewiesen werden. Die beiden Ehegatten haben, wie wohl zum voraus verabredet war, das Zusammenleben nie aufgenommen. Die Frau verblieb vielmehr in dem Konkubinat mit einem anderen Mann, in welchem sie vorher schon gelebt hatte. Schon nach etwa drei Monaten strengte der Mann, vermutlich ebenfalls einem vorher abgemachten Plan entsprechend, die Ehescheidungsklage an. Diese konnte die Stellung der Frau nicht wieder verschlimmern, da ja die Scheidung der Frau das Bürgerrecht nicht entzieht, das sie durch die Ehe erworben hat. Alles deutet darauf hin, daß die Frau den Mann vorher nicht gekannt hat, sondern nur mit ihm in Beziehung getreten ist, damit er, wohl etwa gegen ein Geldversprechen, die Komödie einer Eheschließung spiele. Die Stadt- und Kantonsbehörden hielten sich aber nicht für geschlagen. Sie erhoben vor Gericht eine Klage auf Erklärung der Ungültigkeit dieser Ehe. Die Ungültigerklärung hätte der Frau, weil bösgläubig, das Bürgerrecht wieder entzogen. 1 Allein sowohl die kantonalen Instanzen, wie auch das Bundesgericht haben die Klage abgewiesen. 2 Die Begründung ist

kurz gefaßt folgende: Der Tatbestand fällt nicht unter einen der im ZGB aufgezählten Ungültigkeitsgründe. Diese Aufzählung müsse aber als absolut erschöpfend angesehen werden. Aber selbst wenn die Heranziehung weiterer und allgemeinerer Ungültigkeitsgründe zugelassen würde, so wären solche tatsächlich nicht verwirklicht. Eine Simulation liege nicht vor. Die beiden Parteien wollten wirklich eine gültige Ehe, weil sie nur bei Gültigkeit der Ehe ihr Ziel, der Frau das schweizerische Bürgerrecht zu verschaffen, erreichen konnten. Die Absicht, durch ein Institut des Privatrechtes die Anordnungen einer Verwaltungsbehörde zu durchkreuzen, nehme ersterem nicht die Wirksamkeit. Das Verwaltungsrecht müsse selber durch geeignete Vorkehrungen gegen solche Erscheinungen sich zu schützen suchen.

Ein anderes Beispiel: Die Ehegatten können die Ordnung ihrer gegenseitigen Vermögensbeziehungen innert gewisser Grenzen frei gestalten. Das Gesetz stellt eine Reihe sogenannter Güterstände auf, und durch einen Vertrag, Ehevertrag genannt, können die Parteien, schon als Verlobte oder nach Abschluß der Ehe, denjenigen Güterstand wählen, der ihnen zusagt. Zweck dieses Institutes des Ehevertrages ist es also, den Parteien zu ermöglichen, während der vorläufig noch nicht weiter bestimmbaren Dauer der Ehe eine ihnen genehme Vermögensordnung zu besitzen. Die getroffene Wahl hat dann freilich auch eine Rückwirkung auf das Schicksal der Vermögenswerte der Ehegatten nach dem Tode des einen von ihnen. Wenn beispielsweise die Ehefrau 160000 Fr. eingebracht hat, der Mann nichts, und es stehen die Ehegatten unter Güterverbindung, so bilden die 16o000 Franken die Erbschaft der zuerst versterbenden Frau, und der Mann erhält in Konkurrenz mit den Blutsverwandten einen bestimmten Teil davon als Erbe. Wenn dagegen die Ehegatten in Gütergemeinschaft getreten sind, so werden die 160000 Fr. gemeinsames Gut, und wenn die Frau stirbt, so fällt die Hälfte, wenn der Ehevertrag es vorsieht, sogar ein größerer Teil, z. B. 3/4, an den überlebenden Mann. Nur der Rest, also 80000 Fr. bezw. 40000 Fr. bilden die

Erbschaft der Frau, an welcher der Mann wiederum ein Erbrecht geltend machen kann. Allein diese Erscheinung beim Todesfall bildet nur eine natürliche Nachwirkung des schon vorher bei Lebzeiten der Eheleute gegebenen Zustandes. Nun kann daran gedacht werden, den Ehevertrag nicht zu seinem eigentlichen Ziel, sondern nur zur Erreichung dieser Nachwirkung zu benützen. Eine Ehefrau, die allein Vermögen in die Ehe gebracht und mit ihrem Mann in Güterverbindung gelebt hatte, war schwer krank. Ihr Ableben war stündlich zu erwarten. Jetzt dachte sie an die Ordnung des Schicksales ihres Nachlasses. Ihrem Ehemann wünschte sie unter Hintansetzung ihrer Kinder aus einer früheren Ehe soviel wie möglich zukommen zu lassen. Der richtige Weg zur Erreichung dieses Zieles war die Errichtung eines Testamentes. Allein in diesem hatte sie den sogenannten Pflichtteil ihrer Kinder zu respektieren. 9/16 ihres Vermögens, also 90000 Fr., wenn wir wiederum von einem Vermögen von 160000 Fr. ausgehen, durfte sie ihnen nicht entziehen und nur 70000 Fr. konnte sie ihrem Mann zuwenden. Um eine höhere Begünstigung zu erzielen, schlossen die Eheleute einen Ehevertrag ab, in welchem sie Gütergemeinschaft begründeten und gleichzeitig anordneten, daß die Liquidation des Gesamtgutes im Verhältnis von 3/4 zu 1/4 — dies ist das gesetzlich nicht überschreitbare Maximum, wenn Kinder da sind — zu Gunsten des Überlebenden erfolgen solle. Danach wären dem Mann vorweg 120000 Fr. zugefallen. Die Erbschaft der Frau hätte nur mehr 40000 Fr. betragen, und es ist in der Praxis und Doktrin nicht einmal abgeklärt, ob dieses verbleibende Viertel von den Kindern unverkürzt beansprucht werden kann oder ob nicht auch noch ein Erbrecht des überlebenden Ehegatten an demselben besteht. 1

Das Bundesgericht hat hier die Unwirksamkeit des Ehevertrages angenommen. 2 Die Ehegatten können kein

schützenswertes Interesse haben, für die wenigen Stunden, welche ihre Ehe noch dauern kann, eine neue Ordnung ihrer Vermögensverhältnisse zu schaffen. Der Vertrag war ausschließlich mit Hinsicht auf die Wirkungen nach dem Tode abgeschlossen. Zur Verfolgung solcher Ziele ist das Rechtsinstitut des Testamentes bestimmt, in welchem dann aber die Pflichtteilsrechte zu beachten sind. Die Parteien haben den Ehevertrag zu einem ihm nicht innewohnenden Zweck mißbraucht, sie haben die Schranken des Pflichtteilsrechtes zu umgehen versucht.

Zu diesen beiden Beispielen aus dem Familien- und Erbrecht ließen sich aus dem gleichen Gebiete noch viele andere anfügen, welche etwa im Rechtsleben anderer Länder aktuell waren 1: Heirat eines Arztes und der von ihm behandelten Patientin vor dem Tode der Letzteren, nur weil sie den Arzt erbrechtlich begünstigen wollte, Art. 909 des C. C. fr. aber unentgeltliche Zuwendungen an den behandelnden Arzt verbietet; Adoption einer Person, der man sein Vermögen nach dem Tode zuwenden will, nur weil der Erwerber der Erbschaft auf diese Weise bei der Berechnung der Erbschaftssteuern günstiger wegkommt; Anerkennung eines außerehelichen Kindes durch den Vater, nur in der Absicht, gewisse vermögensrechtliche Vorteile, z. B. erbrechtliche sich dadurch zu sichern; Vereinbarung unter den Erben einer zweifelhaften Erbschaft, wonach nur einer von ihnen, der vermögenslos ist und also auch bei Überschuldung der Erbschaft nichts riskiert, diese annimmt, aber verspricht, einen eventuellen doch herausschauenden Aktivüberschuß mit seinen ausschlagenden Miterben zu teilen. 2

Auch das Verbandsrecht bietet eine reiche Auswahl von Fällen einer mehr oder weniger offenbaren Verzerrung der natürlichen Zweckbestimmung von Rechtsinstituten.

Die Kommanditgesellschaft ist ein Rechtsverhältnis, das einem Rechtssubjekt ermöglichen soll, sich an einem Geschäft mit einer bestimmten Summe zu beteiligen. Der Kommanditär hat am Gewinn und an der Verwaltung einen gewissen Anteil, riskiert aber nur den vorgesehenen Betrag. Um die Höhe dieses Betrages mehrt sich die Kapitalkraft des Geschäftes und dessen Kredit nach außen. Es muß aber notwendig mindestens einer der Beteiligten für alle Schulden des Geschäftes mit seinem ganzen Vermögen ohne Beschränkung haften. Eine bloße Nebenerscheinung dieses Rechtsinstitutes ist es, daß über das Vermögen einer solchen Gesellschaft gegebenenfalls ein besonderer Konkurs durchgeführt wird, in dem nur die Gesellschaftsgläubiger aus dem Geschäftsvermögen befriedigt werden und nicht etwaige Privatgläubiger der einzelnen Gesellschafter.

Es besteht nun wiederum die Neigung in gewissen Fällen diese Nebenwirkung zur Hauptsache zu gestalten. Ein Ehemann führt ein Geschäft. Das Vermögen der Ehefrau hat er mit ihrer Zustimmung in das Geschäft hineingesteckt. Er findet aber keinen Kredit. Denn wenn es zum Konkurs des Mannes käme, so könnte die Frau ihr Vermögen zurückverlangen und wäre mit der Hälfte dieser Forderung sogar vor anderen Gläubigern bevorzugt. Diese laufen darum große Gefahr zu Verlust zu kommen, weil die Konkursaktiven vielleicht nur gerade ausreichen, um die privilegierte Frauengutsforderung zu decken. Um dem abzuhelfen, wandelt der Ehemann das Geschäft in eine Kommanditgesellschaft um. Er sucht aber keinen außenstehenden Mitgesellschafter. Vielleicht würde er keinen solchen finden, vielleicht wäre es ihm unerwünscht, einen Fremden mit in sein Geschäft hineinreden zu lassen und den Gewinn aus demselben mit ihm zu teilen. Einzige Kommanditärin wird vielmehr seine Ehefrau. Die Höhe der Kommanditensumme tut nicht viel zur Sache. Sie kann der Höhe des ins Geschäft hineingesteckten Frauenvermögens entsprechen. Nicht selten wird aber das Außerordentliche der Sachlage noch dadurch grell beleuchtet, daß eine lächerliche geringe

Beteiligungssumme, z. B. eine solche von nur 1 Fr. festgesetzt wird. Nach Innen hat sich mit dieser Umwandlung für den Ehemann nichts verändert. Die Frau, die zu ihrem Mann volles Vertrauen hat, denkt nicht daran, irgendwelche gesellschaftliche Mitverwaltungsrechte auszuüben und das Geschäft hat auch nicht mehr Mittel, wie zuvor. Nach Außen ist aber die Lage eine ganz andere geworden. Bei schlechtem Geschäftsgang fällt nun nicht mehr der Mann, sondern in erster Linie die Gesellschaft in Konkurs. Die Frau hat in diesem Konkurs entweder gar keine Ansprüche oder dann jedenfalls keine bevorzugten. Solche könnte sie erst im Privatkonkurs des Mannes geltend machen, in welchem dann aber meistens die Aktiven fehlen. Durch Schaffung eines solchen Zerrbildes einer Gesellschaft muß also die Ehefrau selber dazu beitragen, daß ungünstigenfalls die ihr zugedachte Bevorzugung illusorisch gemacht wird. Unter günstigen Voraussetzungen freilich kann die Beschreitung dieses Weges dazu führen, daß das Geschäft blüht und reichen Gewinn zum Vorteil der Familie abwirft.

Es ist mir nicht bekannt, daß HR Behörden anläßlich der Eintragung der Gesellschaft oder später Gerichte oder Konkursbehörden derartige Verhältnisse, die nicht selten vorkommen sollen, je irgendwie beanstandet hätten.

Auch die A. G. eignet sich sehr zu einer Verwendung zu anderen, als den ihr eigentlich inne wohnenden Zielen. Ihre ursprüngliche, natürliche Zweckbestimmung war folgende: Wenn die finanziellen Kräfte oder die Leistungsbereitschaft eines Einzelnen zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges nicht ausreichen und niemand bei dieser Unternehmung sein ganzes Vermögen aufs Spiel setzen will, so geht eine größere oder kleinere Gruppe von Personen gemeinsam vor und jeder riskiert dabei nur einen zum voraus bestimmten Geldbetrag. Diese eine Erscheinung bei der A. G., die Beschränkung des Risikos auf eine bestimmte Geldsumme, wird nun häufig aus ihrem gesamten Zusammenhang herausgerissen und bildet das einzig treibende Motiv bei der Gründung von A. G. Man geht gar nicht mehr

darauf aus, eine Mehrheit von Personen zu gewinnen, sondern ein Einziger hat alle Aktien in Händen. Vielleicht werden, am Anfang wenigstens, zum Schein einige Strohmänner als angeblich Mitbeteiligte vorgeschoben. So wird also etwas, was auf geradem Wege auf Grund der gegenwärtigen Gesetzgebung nicht verwirklicht werden kann 1, auf einem Umwege mehr oder weniger doch erreicht, nämlich, daß ein Einzelgeschäftsinhaber für die Geschäftsschulden nur mit einem bestimmten Betrag hafte. Eine Gesellschaft mit nur einem Mitglied, eine Einmannsgesellschaft, ist ja im Grunde ein Widerspruch in sich. Und doch sind solche Erscheinungen außerordentlich verbreitet. Ein ganz bedeutender Teil der bestehenden A. G. sind Einmannsgesellschaften. Es können ja neben der Beschränkung der Haftung auch noch andere Gründe die Veranlassung zu einem solchen Vorgehen bilden: die Erleichterung der Übertragung oder einer eventuellen späteren Teilung des Geschäftsvermögens, steuerrechtliche Vorteile etc.

Diese Einmannsgesellschaften stoßen im Grunde auf einen sehr geringen tatsächlichen Widerstand. Die HR. Behörden weisen zwar die Eintragung einer Gesellschaft, die bei ihrer Gründung nur einen einzigen Aktionär aufweist, zurück. Ob aber unter den angeblichen Aktionären nicht alle bis auf einen Strohmänner sind, und wie die Verhältnisse sich nachher weiter entwickeln, darin hat diese Instanz keinen Einblick. Die Gerichte haben wohl entschieden, daß eine vorübergehende Vereinigung aller Aktien in einer Hand die Auflösung der Gesellschaft nicht zur Folge habe. Wie die Sachlage hingegen zu beurteilen ist, wenn dieser Zustand als dauernder gewollt ist und als dauernder sich durchsetzt, läßt die Praxis des Bundesgerichtes noch unabgeklärt. 2

Angesichts der weiten Verbreitung der Einmannsgesellschaften dürfte es übrigens praktisch schwer sein, scharf gegen sie aufzutreten. Schon wird etwa behauptet, daß sie durch gewohnheitsrechtliche Anerkennung gegen eine aus der Interpretation des Gesetzes abgeleitete Anfechtung geschützt seien. 1

Tatsache ist, daß die Einmannsgesellschaft und ihr einziger Aktionär wie zwei voneinander verschiedene Personen im Verkehr auftreten. Allein mit Recht weigern sich die Gerichte, diese Unterscheidung anzuerkennen, sobald durch sie wichtige gesetzliche Zwecke illusorisch gemacht würden. So trifft dies z. B. zu hinsichtlich der Folgen strafrechtlicher Tatbestände. 2 Die Einmannsgesellschaft muß sich auch ein von ihrem einzigen Aktionär begangenes Delikt, wie ein eigenes entgegenhalten lassen. Wenn also der einzige Aktionär unredliche Handlungen sich hat zu Schulden kommen lassen, so ist auch der Einmannsgesellschaft die Rechtswohltat des Nachlaßvertrages zu verweigern. 3 Wenn eine Einmannsgesellschaft wegen eines Betruges ihres einzigen Aktionärs zu Schadensersatz verpflichtet ist, so verjährt diese Schuld nicht, solange die strafrechtliche Verfolgbarkeit des einzigen Aktionärs als Täter nicht verjährt ist. 4 Dann muß weiter auch etwa eine Konkurrenzenthaltungspflicht des einzigen Aktionärs durch die Einmannsgesellschaft ebenfalls eingehalten werden und umgekehrt. 5 Die Übertragung einer persönlichen Forderung des einzigen Aktionärs an seine Einmannsgesellschaft, nur um auf diese Weise beim Vorgehen gegen den Schuldner einen bequemeren Gerichtsstand zu erzielen, als denjenigen, welcher nach Verfassung oder Staatsvertrag

der angemessene wäre, wird nicht geschützt. 1 Die Steuerbehörden tragen gegebenenfalls auch keine Bedenken, das Vermögen der Einmannsgesellschaft wie direktes Vermögen des einzigen Aktionärs 2, die Übertragung aller Aktien einer Grundstücks-Einmannsgesellschaft, wie die Übertragung des Eigentums an diesem Grundstück selbst zu behandeln. 3

Der Entwurf zu einer Revision des OR II. Teil, mit dessen baldiger Annahme gerechnet werden kann, trägt der hier geschilderten Entwicklung Rechnung, indem er die Hinfälligkeit einer Einmannsgesellschaft nicht von selber eintreten läßt, aber den in ihren Interessen Geschädigten oder Gefährdeten die Möglichkeit gibt, die Auflösung durch den Richter herbeizuführen. 4

Die Abnormalität der Verhältnisse vergrößert sich noch, wenn der einzige Aktionär, der alle Aktien einer Gesellschaft in Händen hat, selber eine A. G. ist. Wir haben dann das Verhältnis von Mutter- und Tochter-A. G. in Reinkultur vor uns, ein Verhältnis, das beliebig weiter geführt werden kann: Die Tochtergesellschaft kann selber wiederum Tochtergesellschaften gründen, und so entsteht eine ganze Ineinanderschachtelung von Gesellschaften, die im Grunde nichts anderes sind als eine Zersplitterung eines einzigen Interessenkreises und eine formelle Verselbständigung der so gewonnenen Teile. Die Gefahr liegt in den unlauteren Schiebungen, die zwischen diesen einzelnen mehr oder weniger fiktiven Gebilden durch den im Grund einzigen Leiter des ganzen Gefüges vorgenommen werden können. 5

Auf die Spitze getrieben wird diese Behandlung der A. G. als eine rein formale Größe in dem, was man etwa als

Verkäufe von Aktienmänteln zu bezeichnen pflegt. 1 Wenn eine A. G. ihren Betrieb aufgeben will, so soll sie richtiger Weise ihre Liquidation nach bestimmten Regeln durchführen: Eintragung der Auflösung im HR, Publikation derselben und Aufforderung an die Gläubiger sich anzumelden, Bezahlung dieser Gläubiger, Verteilung des Liquidationsüberschusses erst nach Ablauf des gesetzlich vorgesehenen Sperrjahres und schließlich Löschung der Firma. Tatsächlich spielen sich die Dinge häufig anders ab. Die Auflösung wird nicht eingetragen und publiziert. Die Schulden werden aber bezahlt, das Vermögen unter die Aktionäre verteilt. Was nun noch übrig bleibt, ist außer den Aktientiteln nur ein Eintrag im HR, welcher der Existenz einer A. G. von so und so großem Kapital, von so und so gearteten Statuten und mit einer so und so zusammengesetzten Verwaltung Ausdruck gibt. Diese Form bildet den Aktienmantel. Im Mantel steckt nichts mehr. Es ist kein Aktiv- oder Passivvermögen mehr da; es wird keine geschäftliche Tätigkeit mehr entfaltet. Aber er läßt sich vielleicht doch noch verwerten. Denn im gleichen Zeitpunkt wird etwa gerade von anderen Leuten die Gründung einer A. G. ins Auge gefaßt. Eine solche Gründung erfordert verschiedene Formalitäten, die Beobachtung verschiedener zum Schutze des Publikums aufgestellter Vorschriften, die Bezahlung von Gebühren. Man bietet diesen Leuten den Aktienmantel gegen eine angemessene Entschädigung an, und dann bleiben ihnen diese Schwierigkeiten zum Teil erspart oder, um beim Bilde zu bleiben, sie brauchen keinen neuen Mantel anzuschaffen. Sie geben dem erworbenen Mantel einen neuen Inhalt. Wenn es ehrlich zugeht, wird das Aktienkapital von ihnen wieder einbezahlt. Es wird eine G. V. der nunmehr ganz neuen Aktionäre einberufen, in welcher die Statuten den neuen Verhältnissen entsprechend abgeändert werden und eine neue Verwaltung gewählt wird. Vielleicht bleibt gar nichts von den alten Statuten bestehen: Zweck, Firma, Sitz, Kapital, Bildung

der Verwaltung etc., alles ist materiell neu. Formell stellt sich das Gebilde aber immer noch als die alte A. G. dar. Solche Aktienmäntel sind auch schon etwa in Zeitungen zum Verkauf ausgeschrieben worden. Wie leicht hätte eine in Rechtssachen unerfahrene Frau glauben können, es handle sich um eine neue Modeschöpfung.

Wenn den HR Behörden oder Gerichten der wahre Sachverhalt bekannt wird, so schreiten sie ein und lassen diese mißbräuchliche Verwendung des Institutes der A. G., diese Umgehung der Vorschriften über die Gründung der A. G. nicht zu. 1

Ähnliche Kunstgriffe wie mit der A. G. werden etwa auch mit der Stiftung gemacht. Natürlicher Zweck dieses Institutes ist es, einer Person zu ermöglichen auf Grund einer von ihr geschaffenen Organisation ein Vermögen dauernd in den Dienst eines bestimmten Zieles zu stellen. Gewöhnlich ist es ein gemeinnütziges Ziel, manchmal auch ein enger gefaßtes, nur einen kleinen Kreis, z. B. die Familie des Stifters begünstigendes. Aber die natürliche Sachlage ist doch die, daß die Destinatäre, die Verwalter und der Stifter verschiedene Leute sind. Dies erleichtert es uns, in diesem Gebilde eine selbständige, vom Stifter unabhängige und ihn überdauernde rechtliche Persönlichkeit zu erblicken. Schwieriger wird dies, wenn der Stifter eine Stiftung vollkommen zu eigenen Gunsten und zu eigener Verfügung zu schaffen sucht: Etwa in folgender Weise: Der Stifter wendet einen erheblichen Teil seines Vermögens seiner Stiftung zu. Zweck der Stiftung ist es, ihm selber den nötigen Lebensunterhalt zu bieten. Er ist auch Verwalter der Stiftung und kann deren Auflösung und die Rückerstattung des Vermögens an den Stifter verfügen. Dieser ganze Sachverhalt wird zwar nun nicht gerade so offen zugegeben, wie dies hier geschildert wurde, sondern nach Möglichkeit etwas verdunkelt. Letztes Ziel solcher Anordnungen ist eine Verminderung der Steuern. Als Sitz der Stiftung wird ein

vom Wohnsitz des Stifters verschiedener Ort bezeichnet, in welchem die Steuern niedriger sind. Dieser Kanton freut sich natürlich über einen solchen Zuwachs an Steuerkapital. Es werden etwa, um solche Stiftungen anzulocken, ihnen noch besondere Steuerbegünstigungen angeboten. Es gab eine Zeitlang Kantone, welche auf diese Weise recht erhebliche Einnahmen erzielten. Der Kanton des Wohnsitzes, in welchem der Stifter nunmehr nur noch den Rest seines Vermögens versteuern möchte, sieht aber die Sache mit anderen Augen an und will diese raffinierte Spaltung der eigenen Persönlichkeit und die daraus sich ergebende Steuerhinterziehung nicht gelten lassen, und wird, wie nicht anders zu erwarten ist, durch die Gerichte geschützt. 1

Sehr diskutable Zielverfolgungen finden wir auch im Firmenwesen. Die Firma, d. h. der Geschäftsname eines Kaufmanns darf, und muß seinen persönlichen Namen enthalten, ebenso die Firma einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft den persönlichen Namen, wenigstens eines Gesellschafters. Wenn das Geschäft Erfolg aufweist, so steckt in einer Firma ein großer Wert. Das Publikum verbindet mit diesem Namen die Vorstellung von guten Waren, solider Geschäftsführung usw. Wenn nun ein anderer, der ein gleichartiges Geschäft führt oder neu auftut, zufällig den gleichen Namen trägt, so wird seine Firma notwendig mit jener ersten eine gewisse Ähnlichkeit aufweisen. Sie soll sich zwar in ihren anderen Elementen als dem Familiennamen genügend unterscheiden. Aber diese Unterschiede werden vom Publikum nicht immer genau beachtet. So kann also dieser andere Geschäftsinhaber unter Umständen auch etwas von diesem einem anderen zu verdankenden guten Ruf des Namens profitieren, ohne daß er dies irgendwie durch unlautere Machenschaften befördert. Anders sind jedoch die Verhältnisse zu beurteilen, wenn diese günstige Sachlage künstlich geschaffen wird. Ein Kaufmann sucht irgendeine Person, welche den gleichen Familiennamen trägt,

wie der Inhaber eines schon bestehenden erfolgreichen Geschäftes und schlägt ihr vor, gegen gewisse Vermögensvorteile mit ihm eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft einzugehen, in deren Firma dann jener zügige Name aufgenommen werden kann. An eine aktive Mitwirkung dieses Namensgebers in der Gesellschaft mit Geld oder Arbeit ist meistens nicht gedacht. Derartige Versuche auf künstliche Weise zum eigenen Vorteil eine Verwirrung des Publikums zu schaffen, sind nicht selten. Besonders gewisse Uhrenfirmen von Weltruf, unter ihnen namentlich die Firma Roskopf, sind wiederholt solchen Belästigungen ausgesetzt gewesen. Man suchte da etwa einen in einer anderen Stadt wohnenden Metzgerknecht, oder einen Berufslosen, die Roskopf oder Roßkopf hießen, ihren Namen für die Gründung einer Firma herzugeben. 1 Wie begehrt dieser Name war, geht daraus hervor, daß einmal ein einfacher Uhrenfabrikarbeiter im Kt. Neuenburg, der nicht so glücklich war, den Familiennamen Roskopf zu besitzen, versuchte dem ihm geborenen Sohne den Vornamen Roskopf zu geben, in der Hoffnung, daß dies dem Jungen später einmal zu unlauteren Machenschaften dienstbar werden könnte.

Die Gerichte haben mit Recht derartigen Versuchen den Riegel geschoben, aber mit verschiedener Begründung: die Gesellschaft sei nur eine simulierte 2, oder sie verfolge in der Art und Weise ihrer Firmenbildung einen verbotenen Zweck. 3

Diesen Tatbeständen nähert sich ein anderer, wohl noch häufiger vorkommender: Der Ehemann, der ein Geschäft betrieben hatte, ist in Konkurs gefallen. Nach Durchführung des Konkurses möchte er das Geschäft wieder aufnehmen. Geht es ihm aber dabei gut, so werden die im

Konkurs zu Verlust gekommenen alten Gläubiger ihn belästigen, auf das neu erworbene Vermögen greifen. Darum veranlaßt er seine Ehe/rau, daß sie nunmehr formell nach Außen als Inhaberin des Geschäftes auftrete. Materiell wird vielleicht nach Innen gar nichts geändert. Nach wie vor ist es der Ehemann, welcher im Geschäft schaltet und waltet. Wenn die Gläubiger des Mannes wenigstens einen Arbeitslohn des Mannes pfänden wollen, so erklärt dieser mit aller Unverfrorenheit, daß er ohne jeden Entgelt im Geschäft seiner Frau arbeite. Auch solche Verzerrungen des wahren Sachverhaltes werden durch die Gerichte richtig gestellt, zwar nicht in der absoluten Weise, daß der Ehemann einfach als Inhaber des Geschäftes behandelt wird 1, aber doch so, daß ein angemessener Lohnanspruch des Mannes gegen die Frau angenommen wird, der grundsätzlich der Pfändung durch die Gläubiger des Mannes ausgesetzt ist. 2

Ein Tatbestand, der die Gerichte häufig beschäftigt hat, und zu dem sich Praxis und Doktrin sehr verschieden einstellen und dabei ihre Einstellung auch noch verschieden begründen, ist der Verkauf einer Sache verbunden mit einem Rückkaufsrecht als eine Form der Sicherstellung, mit der die Wirkung der sonst unzulässigen Mobiliarhypothek oder Pfandverfallsklausel annähernd erreicht werden kann. 3

Eine zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstitutes liegt auch dort vor, wo eine Partei ein früher abgeschlossenes und allseitig ausgeführtes Rechtsgeschäft nach längerer Zeit

gestützt auf einen Formmangel anfechten will, der beiden Parteien beim Vertragsabschluß wohl bekannt und von ihnen gewollt war. Wenn die Anfechtung sich aus der Erwägung heraus rechtfertigen läßt, daß der Formmangel die Ernstlichkeit des Willens und die ruhige Überlegung beeinträchtigt hatte, und auch nicht angenommen werden kann, daß dieser Mangel durch die Erfüllung geheilt worden sei, so ist gegen die Anfechtung auch nach geraumer Zeit nichts einzuwenden. Anders aber, wenn diese Begründung nur vorgeschoben wird und die wahre Ursache der Anfechtung darin liegt, daß infolge später eingetretener, unvorhersehbarer Umstände das Geschäft für die anfechtende Partei unvorteilhaft geworden ist. Solche Versuche kommen namentlich etwa bei Grundstückkäufen vor, bei deren Abschluß die Parteien zur Verminderung der Handänderungsgebühren einen niedrigeren Kaufpreis als den verabredeten öffentlich beurkunden lassen 1, oder bei Beitritten zu Genossenschaften ohne Erfüllung der gesetzlich verlangten schriftlichen Form. 2

Auch öffentlichrechtliche Institute können zu unpassenden Zwecken mißbraucht werden. Es kann z. B. die bisherige Nationalität nur deshalb aufgegeben und ein neues Bürgerrecht erworben worden sein, um einen Eheabschluß oder eine Ehescheidung, welche das anwendbare Recht der bisherigen Heimat nicht zuließ, doch durchzusetzen. 3 Ein ganz ähnlicher Tatbestand der Gesetzesumgehung ist ja die Verlegung des Eheabschlusses in ein Land, welches ein Ehehindernis des natürlicherweise anwendbaren Rechtes nicht kennt. 4, Nur wird dabei nicht, wie dort, ein Rechtsinstitut als Mittel zur Erlangung des mißbräuchlichen Genusses eines anderen Rechtsinstitutes verwendet, sondern

dazu dient nur eine nicht rechtsgeschäftliche Handlung, die Ortsveränderung. Der Fall ist also direkt als falsche Verwendung des Eheinstitutes zu werten.

Ich erinnere da auch noch an die Erwerbung des Anwaltspatentes in einem Kanton, welcher hiefür leichtere Bedingungen aufstellt, mit der offenbaren, von vorneherein gegebenen Absicht, in dem Wohnsitzkanton, dessen Examina strenger sind, nachher auf Grund von Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur schweiz. BV die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes zu erlangen — ein Vorgehen, welches aber das BGer., im Gegensatz zu einzelnen kantonalen Gerichten und zu gewissen Äußerungen in der Doktrin, nicht beanstandet hat. 1

Ich nenne ferner die Verlegung der Beurkundung eines Geschäftes über ein in einem Kanton gelegenes Grundstück in einen anderen Kanton, in welchem die Verurkundungen billiger sind. Es wird dies vielfach als unzulässig bezeichnet, und manche Kantone haben es durch kantonale Bestimmungen, deren verfassungsrechtliche Haltbarkeit aber selber wiederum stark angezweifelt wird, zu verhindern gesucht. 2 Jetzt soll die Frage in einem besonderen Artikel der Übergangsbestimmungen zum rev. OR (Entw. Art. 12) deutlich gelöst werden.

Bei all den angeführten Beispielen war es ein eigenes, freilich zweifelhaftes Interesse des Beteiligten selber, das die Art und Weise seines Vorgehens diktierte. Nicht besser ist die Sachlage, wenn sein einziges Ziel die Schädigung des Interesses eines Mitmenschen ist. Am deutlichsten und anschaulichsten verwirklicht sich dies beim Chicanebau: Ein Eigentümer eines Grundstückes errichtet nahe der Grenze eine für ihn ganz nutzlose, ihm nur Kosten verursachende, unschöne und hohe Mauer, einzig um den Nachbarn zu ärgern und ihm die Aussicht zu rauben. Genauer betrachtet, liegt ja auch hier die Verfolgung eines eigenen positiven

Zieles vor, nämlich der Befriedigung des Feindschafts- und Rachegefühles. Aber für solche Zwecke sind die Rechtsinstitute nicht geschaffen. 1

II. Die rechtliche Beurteilung der zweckwidrigen Verwendung von Rechtsinstituten.

Wie ist nun eine solche zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten zu beurteilen?

All den geschilderten Tatbeständen ist gemeinsam, daß ein Verhalten vorliegt, welches mehr oder weniger deutlich gegen die Zweckordnung des Rechtes verstößt. Dies ist aber auch das einzige Gemeinsame. Im Einzelnen gehen die Tatbestände so auseinander, daß in der Theorie keine Zauberformel gefunden werden kann, aus der sich eine leichte und befriedigende Lösung für alle gewinnen ließe. Man sucht sie in Gruppen einzuteilen, um sie besser meistern zu können, muß aber immer wieder feststellen, daß die angeblichen Einteilungskriterien der Mannigfaltigkeit des Lebens nicht gerecht werden, die angeblichen Grenzen gänzlich verschwommen sind, und in letzter Linie — welch theoretische Grundlage man auch gewählt haben mag — Werturteile, die einer abstrakten Erfassung spotten, entscheidend sind. 2 Immerhin lassen sich doch zwei grundsätzlich verschiedene Eingriffsmethoden auseinanderhalten: Die Annahme der Simulation des Willens und die Annahme der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Parteien.

1. Die Simulation des zweckwidrig verwendeten Rechtsgeschäftes.

Bei vielen der angeführten Tatbestände, aber keineswegs bei allen, kann man daran denken, die Regeln über die Simulation 3 zur Lösung heranzuziehen. Die Parteien,

so nimmt man dann an, haben das Rechtsinstitut, das sie als gewollt bezeichnet haben, gar nicht gewollt, sondern insgeheim etwas Anderes, dessen Zulässigkeit aber abzulehnen oder doch zweifelhaft ist. Es war ihnen um ein bestimmtes Endziel zu tun, das direkt und für sich allein nicht verwirklicht werden kann, auf dem Umwege über ein gewisses Rechtsinstitut aber erreichbar erschien. Darum erwecken die Parteien den Schein, dieses Mittel zum versteckten Endziel zu wollen, während sie in Wirklichkeit nur Letzteres wollen.

Die Beantwortung der Frage, ob im konkreten Fall eine Simulation vorliege oder nicht, ist aber eine sehr schwierige. Es ist schon nicht immer leicht festzustellen, was für einen genauen Willensinhalt das Recht für den wirksamen Abschluß eines Rechtsgeschäftes verlangt. Noch schwieriger ist aber, angesichts der Verschwommenheit der menschlichen Willensentschlüsse und der Widersprüche innerhalb derselben, sicher abzuklären, was im gegebenen Fall, vom Willen erfaßt wurde und was nicht. So erklärt es sich, daß die Praxis der Gerichte in dieser Beziehung ein so ungeordnetes Bild aufweist, daß unter sonst ganz ähnlich gearteten Verhältnissen verschiedene Gerichte, ja sogar ein und dasselbe Gericht bald die Simulation bejahen, bald sie verneinen.

Haben die Leute, deren letztes Ziel, die Vereitelung eines Ausweisungsbefehles war, die von ihnen abgeschlossene Ehe gewollt oder nicht? Wollte die Ehefrau, welche auf dem Sterbebett einen den Ehemann begünstigenden Ehevertrag abgeschlossen hat, wirklich einen Ehevertrag oder in Wahrheit ein Testament? Wollen die Parteien, welche unter den früher geschilderten außerordentlichen Voraussetzungen eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, eine A. G., eine Stiftung, eine

Einzelfirma begründen, wirklich diese Rechtsinstitute ins Leben rufen oder nicht? Wollen die Parteien wirklich einen Kauf mit Rückkaufsrecht, wenn ihr letztes Ziel die Sicherung einer Forderung ist?

Bei der Beantwortung dieser Frage ist darauf abzustellen, ob zur Erreichung des abseits der geraden Linie liegenden Endzieles die Parteien auch bereit waren, die sonstigen, regelmäßigen Wirkungen des verwendeten Rechtsinstitutes, selbst soweit ihnen diese gleichgültig oder sogar lästig sind, voll und ganz zu übernehmen. Wenn also jene normalen Wirkungen nicht schwer zu tragen sind, den Beteiligten aber an ihrem Endziel sehr viel liegt, so ist die Annahme einer Simulation in der Regel nicht berechtigt. Sind aber diese Wirkungen von großer Tragweite und erscheinen sie als Durchgangsstadium zu dem vielleicht nicht überwiegend stark angestrebten Endziel sehr drückend, so ist eher auf eine Simulation zu schließen. 1

Dabei genügt es aber wohl nicht, wenn sich die Parteien damit abgefunden haben, daß ein Komplex von abstrakten Rechten und Pflichten für sie aus dem Rechtsinstitut entstehe, und entschlossen sind, diese Wirkung bis zum Schluß nach Außen nicht zu leugnen. Wenn sie die innere Absicht zur konkreten Ausnützung der ihnen erwachsenden Rechte und die innere Bereitwilligkeit zur Erfüllung der ihnen erwachsenden Pflichten schon von vorneherein in gegenseitigem Einverständnis gänzlich abgelehnt haben, so ist das Rechtsgeschäft auch nur simuliert. Dagegen bedeutet es noch keine Simulation, wenn die Parteien wissen, daß die Verhältnisse ohne ihr Zutun so geartet sind, daß von diesen ihnen jndifferenten oder lästigen Wirkungen nur ein Teil eintreten kann, oder wenn sie sich vornehmen, die Verhältnisse möglichst so zu gestalten, daß dies eintritt, oder wenn sie sogar durch eine besondere Abrede, die aber nur nach Innen gelten soll, einzelne dieser Wirkungen ausdrücklich 1

ausgeschaltet haben. 1 Dies setzt freilich voraus, daß es sich nicht um zwingende, der Parteidisposition überhaupt entzogene Wirkungen handelt, welch letzteres beispielsweise bezüglich der Wirkungen der Ehe fast vollständig zutrifft.

Dem Gesagten zufolge ist es richtiger, nicht von einer Simulation zu sprechen bei der auf dem Sterbebett eingegangenen Gütergemeinschaft, in der Regel auch nicht bei jenen eigenartigen Gesellschaften und Firmen, beim Verkauf mit Rückkaufsrecht zu Sicherungszwecken, wohl aber bei der zur Vereitelung des Ausweisungsbeschlusses abgeschlossenen Ehe. Denn dort haben die unerwünschten Wirkungen, nämlich die Pflicht zur Lebensgemeinschaft, zur gegenseitigen Treue und Unterstützung, eine das Interesse der Parteien am Endziel weit überragende Bedeutung, und die Parteien haben jede Absicht der Geltendmachung der Rechte — mit Ausnahme nur des einen nebensächlichen, das ihnen gerade dienlich ist — und jede Bereitwilligkeit zur Erfüllung der Pflichten zum voraus gegenseitig gänzlich ausgeschlossen.

Das BGer. nimmt dem gegenüber an, der Ehewille müsse sich nicht notwendig auf die Begründung einer Lebensgemeinschaft beziehen, und zieht zum Beweis hiefür die sogenannte Notehe heran, d. h. die Ehe, welche rasch vor dem unmittelbar drohenden Tod eines Verlobten eingegangen wird und durch die Befreiung von der Verkündung gesetzlich sogar begünstigt wird. Allein dort wünschen die Verlobten die Entstehung aller ehelichen Rechte und Pflichten, und es ist nur ein bitteres Schicksal, das die normale volle Verwirklichung hindert. Hier wäre die volle Verwirklichung möglich, aber sie wird innerlich abgelehnt. Man muß sich fragen, welches denn der Inhalt eines richtigen Ehewillens sein soll, wenn das, was das Wesen der Ehe ausmacht, nicht davon erfaßt zu sein braucht. Genügt es wirklich

einfach die äußere Form der Ehe mit vollem Bewußtsein zu wollen?

Das BGer. behauptet ferner, daß die beiden Leute eine gültige Ehe wollen mußten, weil sie nur bei Gültigkeit der Ehe ihr Ziel, die Vereitelung des Ausweisungsbeschlusses, erreichen konnten. Aber es läßt sich doch offenbar ebensogut sagen, daß sie hofften, ihre Simulation werde nicht entdeckt. Denn dann erreichten sie ihr Ziel auf gleiche Weise, wie durch eine richtig gewollte Ehe.

Mit der Bejahung der Simulation ist ja nun freilich über die Gültigkeit oder Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes, namentlich einer Ehe, noch nicht abschließend entschieden. Im Allgemeinen ist zwar Folge der Simulation, daß das simulierte Rechtsgeschäft nichtig ist, und zwar sowohl unter den Parteien, wie auch Dritten gegenüber. Soweit es sich um solche Dritte handelt, in deren Interesse die Ungültigkeit liegt, ist also alles in Ordnung. Nun kann es aber sehr viele Fälle geben, in denen Dritte eher ein interesse haben, daß das simulierte Rechtsgeschäft gültig sei. Sie haben sich auf dessen Dasein verlassen, sie werden durch die Ungültigkeit in ihrem Vertrauen getäuscht. Die Rechtssicherheit, der Schutz des guten Glaubens verlangen häufig, daß man dem simulierten Rechtsgeschäft doch Wirkungen nach Außen zukommen lasse. 1 Diesem Bedürfnis ist die Rechtsordnung in manchen Beziehungen nachgekommen. Es gibt aber Verhältnisse, bei denen sich die Außen- und die Innenwirkungen nicht wohl trennen lassen. Zu ihnen gehört auch die Ehe, welche entweder ganz als gültig oder ganz als ungültig angesehen werden muß. Hier muß man sich dann also darüber entscheiden, oh man mehr dem Willen der Parteien oder mehr dem Vertrauen Dritter, dem öffentlichen Bedürfnis nach Sicherheit Gewalt antun will. Die Ungültigkeitsgründe, welche das ZGB bei der

Ehe ausdrücklich aufzählt, sind deshalb weniger zahlreich, als die bei anderen Rechtsgeschäften gegebenen, weil nach der Auffassung des Gesetzgebers hier ein größeres Bedürfnis nach Sicherheit, nach Stabilität im Bestand der Ehen, nach Verlaß der Umwelt auf die Form der Ehe besteht. Und wenn das BGer. diese Aufzählung für erschöpfend ansieht und sie nicht durch die Anfechtung wegen Simulation ergänzen will, so ist also letzten Endes wiederum diese Rücksicht auf die Rechtssicherheit dabei maßgebend. Und dieser Erwägung kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Die simulierenden Ehegatten selber, welche mit der hochernsten Form der Ehe Komödie getrieben haben, haben sich nicht zu beklagen, wenn ihnen die Anfechtung der Ehe versagt wird. 1 Andererseits ist auch nicht einzusehen, warum Dritten ein Recht zur Anfechtung gegeben werden und für die Behörde sogar eine Pflicht hiezu aufgestellt werden sollte, nur weil die Parteien die Ehe simuliert haben, selbst in solchen Fällen, in denen das von ihnen dabei verfolgte Ziel niemanden verletzt hat. Der Ungültigkeitsgrund der Simulation paßt nicht in den Rahmen der Ungültigkeitsordnung des ZGB. Er eignet sich weder als Anfechtungsgrund noch auch als Nichtigkeitsgrund. Mit der Berufung auf die Simulation allein kann man also Eheabschlüssen zu unlauteren Zwecken von der früher geschilderten Art nicht gut beikommen.

Anders im kanonischen Recht, das eben weniger durch praktische Zweckmäßigkeitsrücksichten gebunden ist und darum diese Dinge viel tiefgründiger erfassen kann. 2

Wurde die Simulation bejaht und die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des simulierten Willens in der vorher besprochenen Weise gelöst, so müssen auch noch die Folgen des dissimulierten, des wahren, aber verheimlichten Willens untersucht werden. Die Simulation ist als

solche nicht verboten. Auch nach Feststellung der Hinfälligkeit des simulierten Geschäftes kann darum das, was die Parteien in Wirklichkeit wollten, an sich Geltung beanspruchen, wenn nicht besondere Gründe dem entgegenstehen. Es ist z. B. möglich, daß für die Wirksamkeit des dissimulierten Willens es an der Erfüllung der gesetzlichen Form fehlt. Oder aber das Endziel ist rechtswidrig, bezw. rechtlich unerreichbar. So kann natürlich die Zurücknahme des Ausweisungsbefehles, die angestrebte Steuererleichterung usw. nicht erwartet werden, sobald dem als Mittel hiezu dienenden Rechtsverhältnis wegen Simulation die Existenz abgesprochen worden ist. Oder endlich der dissimulierte Wille ist nur mit gewissen Beschränkungen beachtenswert: Das unter dem Schein eines Ehevertrages errichtete Testament — sofern man im Gegensatz zu unserer früher ausgesprochenen Auffassung in diesen Fällen eine Simulation erblickt ist nur im Rahmen des Pflichtteilsrechtes ausführbar; die Pfandbestellung in der vorgeschobenen Form des Kaufes mit Rückkaufsrecht steht unter dem Verbot der Verfallsklausel usw.

In den uns hier interessierenden Fällen liegt meistens eine solche gänzliche oder teilweise Rechtswidrigkeit des dissimulierten Willens vor. Die Parteien verdecken ja in der Regel gerade deshalb ihren wahren Willen, weil sie wissen, daß seiner Verwirklichung rechtliche Hindernisse im Wege stehen. Damit sind wir bereits auf die Betrachtung des zweiten Weges eingetreten, auf welchem man der zweckwidrigen Verwendung von Rechtsinstituten beikommen kann.

2. Die Rechtswidrigkeit der zweckwidrigen Verwendung von Rechtsinstituten.

Wie gezeigt wurde, gibt es Fälle, in denen das Vorhandensein einer Simulation zwar zu bejahen ist, trotzdem aber die Ungültigkeit des Rechtsgeschäftes daraus nicht abgeleitet werden kann. In anderen Fällen kann zwar das Dasein einer Simulation erwogen werden, ist aber bei

genauer Betrachtung der Dinge zu verneinen. In anderen Fällen endlich ist jeder Gedanke daran, mit den Regeln über die Simulation unmittelbar die Lösung zu gewinnen, von vorneherein auszuschließen. So wenn ein Grundstückkauf oder der Beitritt zu einer Genossenschaft angeblich mit Rücksicht auf einen früher unterlaufenen Formmangel, in Wirklichkeit aber wegen später eingetretener ungünstiger Konjunkturen angefochten wird, so kann kaum gesagt werden, die Anfechtung werde nur simuliert. Was hier simuliert wird, ist höchstens, daß der Formmangel die ruhige Überlegung beim Geschäftsabschluß verhindert habe. Die Simulation bezieht sich also nur auf die Begründung der Anfechtung. Das Gleiche gilt von allen Fällen, in denen die Zulässigkeit von Handlungen, die nicht Rechtsgeschäfte sind, z. B. eines Chicanebaues, zu untersuchen ist. Auch hier simuliert der Eigentümer den Bau nicht. Sondern wenn eine Simulation vorliegt, so besteht sie nur darin, daß der Eigentümer fälschlicherweise ein ernstes eigenes Interesse am Bau behauptet und die bloße Chicaneabsicht leugnet.

In all diesen Fällen kann somit die anstößige Wirkung nur in der Weise abgewendet werden, daß die zweckwidrige Verwendung des Rechtsinstitutes auch als rechtswidrig angesehen wird. Die Abwehr erfolgt dann also, nicht wie bei der Simulation von Innen heraus, sondern von Außen her. Wurde die Simulation mit Ungültigkeitsfolge bejaht, so ist es, wie schon vorher gesagt, nur der dissimulierte Wille, der auf seine Rechtswidrigkeit hin untersucht werden muß.

In unserer Hypothese handelt es sich nicht um Verletzung klarer und sicherer Gesetzestexte, sondern des erst durch Interpretation zu gewinnenden Rechtsinhaltes. Allein ein solches Verhalten ist ebensosehr Rechtswidrigkeit 1, ebensogut Unrecht, wie die offenbaren Verstöße, mag man auch wegen der schwierigeren Feststellung der Rechtsverletzung besondere Ausdrücke dafür verwenden. Man spricht von

Rechtsmißbrauch, von Gesetzesumgehung. Beide Wörter erwecken ja die den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Vorstellung, daß das Verhalten auf den ersten Blick als richtig, als Rechts-«gebrauch», als Gesetzes-«begehung» angesehen werden kann, dann erst auf Grund einer zweiten gründlicheren Überlegung als widerrechtlich, als Rechts-«mißbrauch», als Gesetzes-«umgehung» erkannt wird. 1

Der Unterschied zwischen diesen beiden Begriffen unter sich beruht nur auf einer verschiedenen Betrachtungsweise der Dinge. 2 Man kann von der mit einem Schweizer heiratenden ausgewiesenen Ausländerin sagen, sie mißbrauche die verfassungsrechtliche Ehefreiheit oder direkt das Institut der Ehe, oder aber sie versuche die Anordnungen des Verwaltungsrechtes, den Ausweisungsbefehl, zu umgehen. Man kann in dem auf dem Sterbebett errichteten Ehevertrag einen Mißbrauch dieses Institutes oder einen Versuch der Umgehung des Pflichtteilsrechtes erblicken. Der Aktienmantelverkauf erscheint einerseits als ein falscher Gebrauch des Institutes der A. G., andererseits als ein Versuch der Umgehung der Bestimmungen über die Gründung von A. G.

Beim Rechtsmißbrauch gehen wir von der Idee aus, der scheinbare Inhalt eines subjektiven Rechtes bedürfe mit Rücksicht auf ein entgegenstehendes, schützenswerteres Interesse einer Einschränkung. Bei der Gesetzesumgehung hingegen besteht die Vorstellung, jemand versuche zu seinem eigenen Vorteil dem objektiven Recht eine formalistische und auf den ersten Blick richtig scheinende, aber bei tieferer Überlegung als unhaltbar erkennbare Interpretation zu geben, durch welche ein entgegenstehendes Interesse einem Eingriff preisgegeben würde. Bei der Annahme eines Rechtsmißbrauches richtet sich der erste Blick auf den Angreifer,

dessen ungebührliche Interessenverfolgung einzudämmen ist, bei der Annahme einer Gesetzesumgehung dagegen auf das bedrohte Interesse, das zu schützen ist. Ist das gefährdete Interesse durch einen bestimmten positiven Gesetzestext geschützt, der aber die eingetretene Art des Angriffes nicht ausdrücklich verbietet, obwohl sie auch einbezogen werden muß, so empfinden wir dies als Gesetzesumgehung. Ist hingegen das Interesse des Angreifers durch einen positiven Gesetzestext geschützt, welcher den Angriff zu erlauben scheint, aber als zu weit gefaßt sich erweist, so ist der Angriff in unseren Augen ein Rechtsmißbrauch.

Je nach dem Tatbestand drängt sich mehr die eine oder die andere Betrachtungsweise auf, und je nachdem wird sich auch die Interessenabwägung, die zum Endurteil führt, vielleicht in etwas anderer Reihenfolge abspielen, ohne aber daß dadurch das Resultat in entscheidender Weise beeinflußt wird. 1 Ist das angegriffene Interesse ebenfalls ein individuelles, so wird man eher von Rechtsmißbrauch sprechen, ist es ein öffentliches, dann eher von Gesetzesumgehung. 2 Besteht die beanstandete Tat im Abschluß eines Rechtsgeschäftes, so wird man eher sagen, es werde damit eine Gesetzesumgehung beabsichtigt, besteht sie in einer vereinzelten Handlung innerhalb eines schon bestehenden Rechtsverhältnisses, dann wird man darin eher einen Mißbrauch dieses Verhältnisses erblicken. 3 Der Ausdruck Gesetzesumgehung paßt auch eher für jene Fälle, in welchem die Unrichtigkeit der auf den formalen Schein aufgebauten Gesetzesinterpretation erkannt, beabsichtigt und möglichst verheimlicht wird — was ja die Ziehung der Grenze zwischen der Gesetzesumgehung und Simulation so erschwert. 4 Doch kann der gleiche Tatbestand auch ohne diese subjektive

Qualifikation vorkommen, wie umgekehrt der Rechtsmißbrauch meist ebenfalls ein bewußter ist. In beiden Fällen hat dieses Hinzutreten einer subjektiv verwerflichen Absicht die gleichen Folgen. 1

Dem Gesagten zufolge bedürfte es eigentlich, um ein Vorgehen gegen zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten zu ermöglichen, gar keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Die Möglichkeit ergibt sich bei einer verfeinerten Rechtsauffassung von selber aus dem Wesen des Rechtes. 2 Tatsächlich fehlen uns aber auch die gesetzlichen Grundlagen nicht, an die sich ein ängstlicher Richter halten kann. Wir haben zunächst den in Art. r ZGB implicite enthaltenen Gedanken, daß jede formalistische, spitzfindige, rein grammatikalische Interpretation von Gesetz und Parteiwillen verpönt und überall eine Auslegung nach vernünftigen Zwecken mit dem Ziel der Erreichung eines möglichst befriedigenden gerechten Resultates erfolgen soll. 3 Wir haben ferner das in Art. 2 ZGB enthaltene Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und Verbot des Rechtsmißbrauches. Wir haben die Regel des Art. 20 OR, welche Rechtsgeschäfte, die einen widerrechtlichen Inhalt haben oder gegen die guten Sitten verstoßen, für nichtig erklärt — nicht zu sprechen von den mannigfaltigen Sonderbestimmungen, aus denen die gleichen Grundsätze sich wiederspiegeln.

Allein diese Gesetzestexte helfen bei der Rechtsanwendung im einzelnen konkreten Fall nicht viel. Die Frage, welches diese Zwecke der Rechtsordnung sind, wann diese derart angegriffen sind, daß ein Einschreiten sich aufdrängt, ist und bleibt notwendig eine solche, deren Beantwortung eine unsichere ist. Es entscheiden da Werturteile, über deren

Zustandekommen keine ganz genauen Erklärungen gegeben werden können. Immerhin dürften folgende Erwägungen dabei eine Rolle spielen:

Der Richter wird einmal überlegen müssen, welcher innere Wert denjenigen Interessen zukommt, welche angegriffen sind und deren Schutz ins Auge gefaßt wird. Manchmal ist es ein bestimmtes individuelles Interesse, das in Gefahr steht, z. B. das Interesse der Kinder durch die vor dem Tod ihrer Eltern eingegangene Gütergemeinschaft nicht allzusehr erbrechtlich zurückgesetzt zu werden, das Interesse der Konkursgläubiger des Mannes, dessen Ehefrau nunmehr als Inhaberin des Geschäftes auftritt, nachträglich noch Zahlungen auf ihre Verlustscheine zu erhalten, das Interesse des Grundstückkäufers oder -verkäufers, daß an dem durch den Kaufvertrag geschaffenen Zustand trotz des unterlaufenen Formmangels nicht mehr gerüttelt werde, das Interesse des Grundeigentümers an der Aussicht, die ihm der Nachbar nur aus Chicane verschandelt hat usw. Manchmal ist es ein bald konkreteres, bald allgemeineres Interesse der Öffentlichkeit, das gefährdet ist, z. B. das Fiskalinteresse durch die Gründung von zweifelhaften A. G. und Stiftungen, das Interesse an der Ausweisung von unerwünschten Ausländerinnen. Häufig ist beides verbunden, und es ist ein ganzer Komplex schwer faßbarer Lebenswerte, die betroffen sind. 1

Nicht jede Verwendung von Rechtsinstituten, welche aus dem natürlichen Geleise sich herausbewegt, verletzt deswegen schon notwendig Fremdinteressen. Wenn eine sehr junge Frau einen hochbejahrten Mann «auf Abbruch», wie der Volksmund zu sagen pflegt, heiratet, d. h. in Erwartung seines baldigen Ablebens und vorwiegend mit Rücksicht auf dessen Vermögen, so ist dies ohne Zweifel auch kein Gebrauch der Ehe zu ihrem vollkommen richtigen Zweck, aber doch kein Tatbestand, bei welchem ein Einschreiten wegen rechtswidrigen Verhaltens irgendwie ins Auge gefaßt werden könnte.

Nicht alle diese gefährdeten Interessen sind gleichwertig 1, und es handelt sich eben darum, ihren Wert abzuschätzen. Unrichtig scheint es mir aber, wenn man einzelne von vorneherein von jeder Beachtung ausschließen will. Wenn also das BGer. in dem mehrfach schon berührten Fall sagt, das Verwaltungsrecht müsse selber mit seinen eigenen Bestimmungen dafür sorgen, daß seine Ausweisungsbefehle nicht durchkreuzt werden, oder anders ausgedrückt, das Privatrecht ordne seine Institute vollkommen unbekümmert um die Ziele des Verwaltungsrechtes, so ist dies ein Standpunkt, der in dieser allgemeinen Fassung nicht befriedigt. Er beachtet die Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht und mißt ihrer Einteilung in verschiedene Teile, die doch mehr rein theoretischen Gedankengängen entspricht, eine zu große Bedeutung bei.

Für die Bejahung oder Verneinung des Schutzes kann auch eine Rolle spielen, ob der Träger des verletzten Interesses in der Lage gewesen wäre, sich selber zu schützen. Wenn also beispielsweise bei einer zweiten Zwangsversteigerung ein Grundstück von ganz bedeutendem Ausmaß um den lächerlich geringen Preis von 5 Fr. durch den einzig erschienenen Bieter erworben wird, so können die geschädigten Grundpfandgläubiger dies nicht als eine mißbräuchliche Ausnützung der gegebenen Situation bezeichnen, weil sie das Resultat durch ihr Erscheinen an der Versteigerung und Mitbieten hätten verhindern können. 2

Dann ist aber auch der Wert und die Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit des Interesses des Angreifers an der Erreichung des von ihm angestrebten Zieles abzuschätzen. Manchmal ist dieses für sich allein betrachtet durchaus ehrenwert. Der Wunsch z. B. den überlebenden Ehegatten erbrechtlich möglichst zu begünstigen, ist an sich keineswegs verwerflich und wird widerrechtlich erst, wenn er zu

einer ungebührlichen Hintansetzung der Kinder führt. Der Wunsch des Geschäftsmannes, den Erfolg seiner Arbeit möglichst der eigenen Familie zuzuhalten, ist berechtigt und wird anstößig erst, wenn dies allzusehr auf Kosten seiner früheren Konkursgläubiger angestrebt wird. Auch das Bestreben, die eigenen Steuerlasten möglichst niedrig zu gestalten, wird sich bei der überwiegenden Zahl der Individuen nicht ausrotten lassen. In anderen Fällen liegt die Verwerflichkeit des Endzieles klar zu Tage, so wenn eine Frau mit dem Abschluß der Ehe darauf ausgeht, ihren liederlichen Lebenswandel ungestört fortsetzen zu können. Es ist befremdend, wenn das BGer., wie schon gesagt wurde, eine in solcher Absicht abgeschlossene Ehe einigermaßen auf die gleiche Stufe stellt mit der angesichts des drohenden Todes eines Verlobten eingegangenen Notehe. Der Wunsch, dem sterbenden Verlobten die letzten Stunden durch den Abschluß der Ehe zu verschönern, der Wunsch des überlebenden Verlobten, sein Andenken an den Toten tiefer zu gestalten, der Wunsch, ein wildes Verhältnis vielleicht vor dem Tode noch in Ordnung zu bringen, ist sittlich hochstehend, und etwaige erbrechtliche Interessen der Verwandten am Unterbleiben einer solchen Ehe fallen dem gegenüber wenig ins Gewicht. Schon weniger entschieden in diesem Sinne könnte freilich die Einschätzung ausfallen, wenn die Notehe ausschließlich durch erbrechtliche Gründe veranlaßt wurde, namentlich wenn etwa die Benachteiligung der Verwandten noch stärker gewünscht wurde, als die positive Begünstigung des überlebenden Verlobten.

Man wirft oft die Frage auf, ob die Gesetzesumgehung, der Rechtsmißbrauch eine subjektive Kenntnis und Absicht der Verletzung schützenswerter Interessen voraussetzen oder ob eine objektive Verwirklichung dieses Sachverhaltes genügt, und beantwortet die Frage sehr verschieden, aber meist absolut in dem einen oder anderen Sinne. 1 Tatsächlich läßt

sie gar keine eindeutige Beantwortung zu. Es gibt Fälle, in denen bestimmte Interessen so groß, so wertvoll sind, daß schon ihre rein objektive Verletzung nach einer Reaktion ruft. Es gibt Fälle dagegen, in welchen erst die subjektive Verwerflichkeit der Gesinnung das Zünglein an der Wage, auf welcher die entgegenstehenden Interessen abgewogen werden, soweit gegen den Täter zur Neige bringt, daß ein Einschreiten als gerechtfertigt erscheint. Der gute Glaube des Täters ist eben an sich ein Faktor, welcher gegen die Mißachtung seines Willens und die Täuschung seiner Erwartungen spricht, während umgekehrt die böse Absicht die Schutzwürdigkeit des Interesses herabsetzt. Böser oder guter Glaube sind, ohne absolut ausschlaggebend zu sein, doch wichtige Faktoren, welche neben anderen das Werturteil mitbestimmen. Wir sehen ja Ähnliches im Schadenersatzrecht, wo die Ersatzpflicht auch bald von einem subjektiven Verschulden abhängig gemacht wird und bald nicht, oder wo ein schweres Verschulden verlangt wird, wenn es sich um Verletzung von Interessen handelt, deren Schutz nur mehr aus Erwägungen abgeleitet werden kann, die «den äußersten Grenzgebieten der Rechtssphäre» entstammen. 1

Wenn also beispielsweise eine Ausländerin, deren Ausweisung wünschbar wäre oder schon beschlossen ist, unbeeinflußt durch diese Tatsache eine ernstgemeinte Ehe mit einem Schweizer eingeht, so verhindert sie objektiv auch die Ausweisung, vielleicht zum Nachteil des Landeswohles, aber an eine Widerrechtlichkeit einer solchen Ehe ist nicht zu denken.

Wenn die Reaktion nur bei Vorhandensein einer subjektiven Verwerflichkeit der Gesinnung sich aufdrängt, kann 1

der Nachweis der letzteren schwer sein. Dies erklärt auch die Abneigung vieler Juristen gegen ein Abstellen auf derartige, schwer faßbare, innere Kriterien. Aber in einer verfeinerten Rechtsordnung lassen sie sich nicht entbehren. Mag auch die genannte Erwägung in manchen Fällen Beachtung verdienen 1, eine völlige Kapitulation vor den Beweisschwierigkeiten und eine gänzliche Preisgabe der Richtigkeit der Lösungen ist auch nicht am Platze. Ein strikter Beweis der subjektiven Verwerflichkeit der Gesinnung ist ja nicht zu verlangen. Es genügt, wenn aus dem äußeren Verhalten und aus der Gesamtheit der Umstände mit Sicherheit auf die böse innere Einstellung geschlossen werden kann. 2

Der böse Glaube des Täters wird überdies in der Weise geahndet, daß man in einem gewissen Umfang ihm den Rechtsschutz versagt, wenn er selber die für ihn günstigen Folgen aus der Widerrechtlichkeit seines Verhaltens ableiten will: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Doch ist die Anwendung dieses übrigens sehr umstrittenen Grundsatzes richtiger Weise wohl auf die Leistungsklagen zu beschränken und nicht auf die Klagen oder Einreden auszudehnen, welche nur auf die Feststellung der Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes abzielen. 3 Sieht man also beispielsweise die zur Vereitelung des Ausweisungsbefehles abgeschlossene Ehe als rechtswidrig an, so müßte man auch den Ehegatten selber ein Anfechtungsrecht gewähren. Dagegen wäre die Frau abzuweisen, wenn sie nach Feststellung der Ungültigkeit vom Mann die Geldsumme zurückverlangen wollte, die sie ihm etwa gegeben hat, um seine Mitwirkung bei dem ganzen Manöver zu erlangen.

Aber auch mit dieser Einschränkung sind die Folgen des genannten Grundsatzes für die Lösung der hier behandelten Tatbestände von Bedeutung. Denn in vielen Fällen haben die Parteien ein Interesse an der Ungültigerklärung

eines Rechtsgeschäftes nur, wenn sie das auf Grund desselben Geleistete zurückverlangen können. So wenn die Parteien bei einem Grundstückkauf zur Umgehung der Handänderungsgebühren den Preis niedriger als abgemacht verurkundet haben, und man darin einen widerrechtlichen Zweck erblickt, der das Geschäft ungültig macht 1, so kann der Käufer, auch wenn ihm die Berufung darauf oder auf den Formmangel nicht versagt wird, den bereits bezahlten Kaufpreis doch nicht zurückfordern. 2

Würde die Abwägung aller dieser Dinge und die Vergleichung der einander unmittelbar gegenüber stehenden Interessen eher den Schluß rechtfertigen, daß eine zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstitutes vorliegt, die besser unterblieben wäre, so bleibt immer noch zu untersuchen, ob nicht, nachdem einmal die Sache doch geschehen ist, ein Eingriff in dieselbe noch schlimmere Folgen zeitigen könnte. Mit anderen Worten, es sind auch die entfernteren, mittelbaren Interessen zu beachten, es ist auch hier, wie bei der Prüfung der Folgen der Simulation 3, das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, welches eine Berücksichtigung verlangt. Wenn ein Rechtsverhältnis formell richtig zur Entstehung gelangt und mit dem Schein materieller Richtigkeit eine Zeitlang bestanden hat, so gruppieren sich um dasselbe herum neue Beziehungen, denen Gewalt geschieht, wenn

diesem Verhältnis später wegen seiner Widerrechtlichkeit wieder der Boden entzogen wird.

Innere Richtigkeit und äußere Sicherheit der Rechtsgestaltung sind ja zwei beständige und unversöhnliche Gegensätze. Und wenn auch letztere nicht immer den Vorzug verdient 1, so muß ihr doch häufig erstere geopfert werden. Wenn beispielsweise der Mensch mit 20 Jahren volljährig wird und so mit einem Schlag von einem Individuum, das sich rechtlich nicht gültig binden kann, eine voll handlungsfähige Person wird, so ist dies nicht deshalb so angeordnet, weil man glaubt, daß im Moment des 20. Geburtstages die geistige Entwicklung des Menschen einen plötzlichen Ruck nimmt, der diese Änderung rechtfertigen würde, oder daß in diesem Lebensalter die geistigen Fähigkeiten bei allen Menschen gleich vollkommene sind. Allein man kann nicht bei jedem Menschen und bei jedem von ihm abgeschlossenen Rechtsgeschäft eine Intelligenzprüfung vornehmen, um festzustellen, ob er die Handlungsfähigkeit schon verdiene oder nicht. Darum stellt man auf eine leicht zu prüfende feste Altersstufe ab, die im Durchschnitt als die richtige erkannt worden ist. Eine ähnliche Erscheinung zeigt sich bei der Aufstellung von Verjährungsfristen. 2

Es gibt gewisse Gebiete der Rechtsordnung, in welchen das Bedürfnis nach formaler Sicherheit größer ist als in anderen, z. B. bei abstrakten Rechtsgeschäften 3, im Prozeßrecht, im Betreibungsrecht. 4 Unrichtig ist es aber, deswegen in ganz absoluter Weise zu erklären, daß dort jede Prüfung des Verhaltens der Beteiligten auf Rechtsmißbrauch oder Gesetzesumgehung von vorneherein gänzlich abzulehnen sei.

Wir haben gesehen, wie das BGer. bei der Ablehnung der Ungültigkeit der von der ausgewiesenen Ausländerin abgeschlossenen Ehe trotz der offenbaren Anstößigkeit des angestrebten Zieles letzten Endes in entscheidender Weise auf dieses Bedürfnis nach Rechtssicherheit abgestellt hat. Meines Erachtens wohl in etwas zu starker Weise und mit zu allgemeinen Formulierungen. Was die Sicherheit im Bestand der Ehen erschüttert, sind nicht so sehr die Ungültigkeitsklagen, deren es ja in der ganzen Schweiz im Durchschnitt nur etwa ein halbes Dutzend jährlich geben soll, sondern die in die Tausende gehenden Ehescheidungen. Die Art und Weise, wie die Ungültigkeit der Ehe durchgeführt wird, das dabei in der Hauptsache geltende Prinzip der Nichtrückwirkung sorgen ja zur Genüge für die Schonung der wohl erworbenen Interessenlagen der gutgläubigen Ehegatten und Dritter. Wenn ein bestimmtes konkretes Interesse der Öffentlichkeit die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes gebieterisch verlangt, so darf man dem nicht allzu ängstlich ein generelles und abstraktes Sicherheitsbedürfnis entgegenhalten. Die Erfahrung zeigt ja, daß die Erleichterung der Möglichkeit, sich auf Rechtsmißbrauch, Gesetzesumgehung berufen zu können, keineswegs die vielfach befürchtete 1 Vermehrung der Prozesse im Gefolge gehabt hat. 2

Trotzdem ist es wohl richtig, wenn man trotz Widerrechtlichkeit eines nebenbei auch mit angestrebten Zieles die Ungültigerklärung der Ehe ablehnt, falls die Parteien wenigstens die Ehe mit ihrem vollen Inhalt ernstlich wollten. In diesem Fall ist die Erwägung des BGer. zutreffend, wonach die Ehe nie einen widerrechtlichen Inhalt haben könne, und die Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit des mit ihr daneben verfolgten Zweckes diesem einwandfreien Inhalt seinen Wert nicht nehmen könne. Wenn aber die Ehe nur simuliert, also nach Innen inhalts- und wertlos ist, und darüber hinaus noch einen widerrechtlichen Zweck verfolgt,

also nach Außen sogar noch schädlich ist, so ist dies ein Zusammentreffen von zwei Mängeln, das ausreichen dürfte, um die Ungültigkeit auszusprechen, selbst wenn man bei Vorhandensein nur eines dieser beiden Mängel Bedenken trägt, das Gleiche anzunehmen. Die formaljuristische Erwägung, daß dieser Fall der Ungültigkeit im Gesetze nicht ausdrücklich vorgesehen sei, genügt nicht, um die Aufrechterhaltung eines derart materiell in keiner Weise mehr unterbauten Gebildes zu rechtfertigen. 1

Der Entscheid über die Bejahung oder Verneinung eines Eingriffes hängt in weitem Umfang auch davon ab, in welcher Gestalt ein solcher durchgeführt werden kann. Wenn das Verhältnis als Ganzes umgestürzt werden muß, so ist dies schwerwiegender und bedarf einer stärkeren Begründung, als wenn es möglich ist, dasselbe nur von seinen widerrechtlichen Elementen zu befreien, im übrigen aber bestehen zu lassen, oder, anders ausgedrückt, nur die Erreichung des unzulässigen Zieles zu verhindern, die sonstigen Wirkungen aber nicht zu unterbinden.

Es gibt Fälle, in welchen Letzteres die selbstverständliche Lösung ist, so namentlich dort, wo eine widerrechtliche Handlung, die nicht Rechtsgeschäft ist, in Frage steht: Durch einen Chicanebau verwirkt der Grundeigentümer nicht sein ganzes Eigentum, sondern es wird ihm nur die eine Tat verboten. 2

In anderen Fällen ist die Trennung wegen der engen Zusammengehörigkeit aller Teile des Verhältnisses absolut untunlich. Man kann z. B. kaum die Ehe der ausgewiesenen

Ausländerin als gültig ansehen, der Ehefrau aber trotzdem das schweizerische Bürgerrecht versagen, oder sie als Schweizerin anerkennen, sie aber trotzdem ausweisen.

In anderen Fällen endlich ist die Trennung möglich, und es ist darum wieder ein Problem für sich, ob sie durchgeführt werden soll und wie. Wenn z. B. ein Ehegatte ein fremdes Bürgerrecht erworben hat, nur um eine Ehescheidung durchsetzen zu können, so kann — wenn in einem solchen Tatbestand überhaupt ein Grund zum Einschreiten erblickt wird — entweder der Erwerb des neuen, bezw. die Aufgabe des alten Bürgerrechtes als nichtig angesehen werden 1, oder aber die daraufhin erfolgte Ehescheidung 2, oder endlich es können einfach die hauptsächlich bezweckten nachteiligen erbrechtlichen Folgen dieser Ehescheidung für den früheren Ehegatten abgelehnt werden. Wenn die Gütergemeinschaft auf dem Sterbebette eingesetzt wurde, so kann der darauf abzielende Ehevertrag als Ganzes nach Innen und nach Außen als nichtig bezeichnet werden, oder aber nur der Pflichtteil der Kinder aus erster Ehe ihm gegenüber unvermindert aufrechterhalten werden.

Bei der Lösung dieser Frage kann in erster Linie auf den mutmaßlichen Willen der Parteien abgestellt werden, wie dies Art. 20, Abs. 2, OR vorsieht. Das Ganze ist nur hinfällig, wenn die Parteien das Verhältnis ohne den nichtigen Teil nicht gewollt hätten. 3 Soweit es sich um Wirkungen Dritten gegenüber handelt, kann die Rücksicht auf die Verkehrssicherheit es verlangen, daß nur gerade die Erreichung des widerrechtlichen Zweckes verhindert wird. Im Zweifel ist es besser, den Eingriff auf das Nötigste zu beschränken. Es ist darum die Praxis gut beraten, wenn sie bei jenen außerordentlichen Gebilden des Verbandsrechtes, wie die Einmannsgesellschaften usw. nur die Auswüchse bekämpft,

ihre unschädlichen Wirkungen aber duldet. Sind die Auswüchse überhaupt der einzige Daseinsgrund dieser Gebilde, so werden sie dadurch sowieso in ihrem Lebensnerv getroffen und verschwinden von selber, wie etwa die früher erwähnten Stiftungen zu eigenen Gunsten, sobald die angestrebte Steuerverminderung mißlingt.

Manchmal wird ja das Problem auch dadurch erleichtert, daß der Prozeßgegner sein Begehren auf die Hinfälligkeit der ihn schädigenden Wirkung beschränkt, und dadurch den Richter davon befreit, sich über das Ganze auszusprechen, z. B. die Steuerbehörde verlangt einfach die von ihr berechnete Steuer vom einzigen Aktionär der Einmannsgesellschaft, wie wenn diese nicht bestehen würde, fordert aber keinen grundsätzlichen Entscheid darüber, ob in anderen Beziehungen solchen Gesellschaften alle Wirkungen von normalen A. G. zuerkannt werden können.

Bei dem Entscheid über das Prinzip und die Art des Eingreifens sind alle diese genannten Faktoren zu berücksichtigen. Keiner darf isoliert herangezogen werden oder hat vor den anderen materiell von vorneherein eine absolute Priorität. Die formelle Reihenfolge — wenn man bei diesen Gedankengängen überhaupt von einer solchen sprechen kann —, in welcher die Berücksichtigung erfolgt, kann jedoch verschieden sein, ohne daß dies aber für das Endresultat entscheidend ist. Stellt man sich den Fall als Gesetzesumgehung vor, so erscheint es als natürlich, daß man zuerst die mit dem umgangenen Gesetz verbundenen Werte, also die Bedeutung des angegriffenen Interesses prüft. Faßt man das Verhalten als Rechtsmißbrauch auf, so ist die Auslegung des mißbrauchten Rechtes, also die Einschätzung der Interessenlage des Angreifers das Primäre. 1 In beiden Fällen kommt man aber zu einem Werturteil nur durch einen Vergleich mit einem Gegeninteresse.

Diese Werturteile stehen manchmal auf des Messers Schneide und können darum nicht anders als bei verschiedenen

Richtern, zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten auch verschieden ausfallen.

Diese Verschiedenheit kann begründet sein in einer Verschiedenheit der Weltanschauung, die der Mensch, auch wenn er Fragen des positiven Rechtes prüft, nicht einfach ganz ablegt. Gerade in Ehesachen kann die Weltanschauung bei der Auslegung des Gesetzes wenigstens die allgemeine Tendenz diktieren.

Dann ist es aber auch der wechselnde Zeitgeist, welcher Verschiebungen in der Bewertung von gegebenen Interessenlagen zur Folge haben kann. Denn, wenn wir von einer Zweckordnung des Rechtes sprechen, so ist diese zwar wohl in ihren Grundlagen etwas natürlich Gegebenes und Unveränderliches. In den Einzelheiten aber wird sie nicht nur durch den Willen des historischen Gesetzgebers, sondern auch, ohne Änderung der Gesetzestexte, durch den jeweiligen Zeitgeist, durch die im Lauf der Zeit sich ändernden Verhältnisse und Bedürfnisse bestimmt. So gibt z. B. das Betreibungsrecht dem Gläubiger die Befugnis zu verlangen, daß die beim Schuldner gepfändeten Vermögenswerte in amtliche Verwahrung genommen werden. 1 Diese dient offenbar in erster Linie dazu, die Unterschlagung der gepfändeten Gegenstände zu verhindern. Andererseits kann aber auch die Gefahr einer solchen Entziehung, z. B. von Hausrat, den Schuldner zu außerordentlichen Kraftanstrengungen veranlassen, die sonst vielleicht unterbleiben würden. Denn diese Entziehung ist ihm lästig, weil er den gewohnten Gebrauch gewisser Dinge entbehren muß, ferner weil dadurch seine schlechte Vermögenslage einem weiteren Publikum offenkundig wird. Zur Abwendung solcher Nachteile wird er vielleicht die zur Bezahlung des betreibenden Gläubigers notwendigen Gelder bei seinen Verwandten und Freunden suchen und finden. Wenn nun ein Gläubiger nur um dieses letzten Zieles willen die Verwahrung verlangt, obwohl nach den persönlichen Verhältnissen des Schuldners eine Unterschlagung

zugestandenermaßen in keiner Weise zu befürchten ist, hat dann der Gläubiger eine durch das Betreibungsrecht gegebene Befugnis mißbräuchlich verwendet, oder hat er in zulässiger Weise seine Interessen zu schützen gesucht? Kantonale Gerichte behaupten das erste, das BGer. das zweite. 1 Es müßte aber nur eine Zeit kommen, in welcher die Schonung des Schuldners auf Kosten der Interessen des Gläubigers noch stärker zur Parole würde, als dies jetzt schon der Fall ist, und die Praxis würde allmählich eindeutig im ersten Sinne ausfallen.

Von großer Bedeutung ist namentlich, wie eine bestimmte Epoche oder ein bestimmtes Land sich zum Problem der individuellen Freiheit einstellt. Wo diese sehr hochgehalten wird, ist man eher zurückhaltender mit der Annahme von Rechtsmißbrauch und Gesetzesumgehung. Denn Freiheit bedeutet ja eben Gestattung der Verfolgung individueller Interessen, Möglichkeit der Auswahl unter den vorhandenen Rechtsinstituten, um mit ihnen auf dem vorteilhaftesten Wege und ungehemmt durch viele Einschränkungen möglichst günstige Erfolge zu erzielen. 2 Wo aber der Individualismus stark bekämpft wird, so führt dies nicht nur zu einer Häufung der gesetzlichen Bestimmungen, sondern es mehren sich auch die auf dem Wege der Interpretation erst gewonnenen Schranken. 3

Die in diesen Ausführungen geschilderte und gebilligte Beurteilung der Lebensverhältnisse der Menschen nicht nach dem Gesetzeswort, nach der äußeren Form, sondern nach inneren Werten, nach einer vernünftigen Zweckordnung bedeutet eine gewaltige Verfeinerung des Rechtslebens. Allein ersprießliches kann dabei nur herauskommen, wenn das positive Recht seine Ziele und Anordnungen in vollkommene

Übereinstimmung bringt mit der sittlichen, mit der göttlichen Ordnung. Wenn der Staat selber durch eine zu weite Preisgabe des Schutzes des keimenden Lebens die Achtung vor dem Menschenleben überhaupt untergräbt, wenn er durch eine zu große Erleichterung der Ehescheidungen, durch ungebührliche Eingriffe in die natürlichen Elternrechte die Fundamente des Familienlebens erschüttert, wenn er durch übermäßige Steuerbelastung das Privateigentum aushöhlt, wenn er durch raffinierte Währungsmaßnahmen seine Geldgeber schädigt und damit den Glauben an das gegebene Wort zerstört, wenn er die religiöse Betätigung hemmt, aber revolutionäre Umtriebe nachsichtig behandelt, wie soll dann der Mensch in seinem täglichen Verhalten, wie soll der Richter bei der Urteilsfällung in der positiven Rechtsordnung noch ein harmonisches System von weisen, gerechten Normen erblicken können, die nicht nur in ihren unmittelbaren augenfälligen, sondern auch in ihren tieferen, unausgesprochenen Zwecken respektiert werden sollen?