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Rektorats Reden © Prof. Schwinges

DER SÜHNEGEDANKE IM SCHWEIZERISCHEN STRAFRECHT

Rektoratsrede

gehalten am 21. November 1952
von
Carl Ludwig
Verlag Helbing &Lichtenhahn —Basel 1952

Druck von Friedrich Reinhardt AG. Basel

Hochansehnliche Versammlung!

Unter den zahlreichen Strafrechtsordnungen des abendländischen Kulturkreises, die seit dem Beginn des 19. Jahrhunderts erlassen worden sind, beruht einzig das Bayrische Strafgesetzbuch von 1813 auf einer bestimmten Straftheorie, nämlich auf der von seinem Verfasser Paul Johann Anselm v. Feuerbach vertretenen Lehre, daß dem Verbrechen wirksam nur durch Auferlegung eines Leidens begegnet werden kann, welches größer ist als die Unlust an der Nichtbefriedigung des Antriebes zur Tat und dessen sicheres Eintreten daher die psychologische Entstehungsursache allen rechtswidrigen Handelns aufzuheben vermag. Abschreckung im Sinne der Generalprävention bildet somit nach dieser Auffassung den alleinigen Zweck der Strafe, und der im Einzelfall eintretenden Sanktion kommt lediglich die Aufgabe zu, die Unausbleiblichkeit des vom Gesetz vorgesehenen Uebels als Folge der Hingabe an den verbrecherischen Trieb zu demonstrieren.

Bewußt einseitig ausgerichtet war auch der im Jahre 1921 von Enrico Ferri ausgearbeitete Entwurf zu einem italienischen Strafgesetzbuch — ein erster Versuch, die Auffassungen des extremen Positivismus zu verwirklichen, der das Verbrechen ausschließlich als ein Produkt von Naturkräften und schädlichen Umweltsfaktoren bewertet und demgemäß an die Stelle der Schuld die Gefährlichkeit

und an die Stelle der Strafe irgendwelche dem Gesellschaftsschutz dienende Maßnahmen treten lassen möchte. In Italien selbst haben sich die von Ferri erhobenen Forderungen nicht durchgesetzt. Dagegen sind sie teilweise im sowjetrussischen Recht verwirklicht worden.

Im Gegensatz zu diesen Bestrebungen suchen alle übrigen Strafgesetze der neueren Zeit die Strafe gleichzeitig verschiedenen Zwecken dienstbar zu machen, indem sie ihr einerseits die Aufgabe stellen, Sühne für das verübte Unrecht zu erbringen, andererseits aber auch erwarten, daß sie den von ihr Getroffenen bessere und alle übrigen zum Verbrechen hinneigenden Rechtsgenossen von deliktischer Betätigung abhalte.

Eine solche gleichzeitige Zuweisung mehrerer Funktionen an die Strafe erlaubt zwar, den verschiedenen Straftheorien das Wertvolle zu entnehmen und es jeweilen dem Einzelfall dienstbar zu machen. Zu diesem Vorzug gesellen sich aber doch auch beträchtliche Nachteile, denn was der einen Aufgabe der Strafe dient, entspricht durchaus nicht immer auch den anderen Strafzwecken. Den hieraus der Rechtsanwendung erwachsenden Schwierigkeiten zu begegnen, liegt der Strafrechtswissenschaft ob. Sie ist dazu berufen, an Hand einer Analyse des positiven Rechtes und auf Grund allgemeiner Ueberlegungen abzuklären, welche Funktion der Strafe in erster Linie zukommt und nach welchen obersten Leitsätzen daher der Richter von dem ihm für die Straffestsetzung eingeräumten Ermessen Gebrauch zu machen hat.

Ein besonderer Anlaß, sich dieser Frage zuzuwenden, liegt dann vor, wenn neues Recht neue Wege zur Bekämpfung des Verbrechens erschließt, und zwar deshalb,

weil hier die Gefahr besteht, daß entweder in Verkennung des Neuen an preisgegebenen bisherigen Auffassungen festgehalten, oder aber im Gegenteil, durch Ueberbewertung des früher noch nicht Vorhandenen, die Bedeutung von wertvollem Althergebrachtem übersehen wird.

Obschon das Schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1931 nunmehr seit bald elf Jahren in Kraft steht, ist diese Ungewißheit über den letzten Sinn und Zweck der Strafe in der schweizerischen Rechtspflege noch keineswegs überwunden. Sie macht sich vor allem in Gerichtsentscheiden geltend, tritt aber auch gelegentlich bei der Gestaltung des Strafvollzuges in Erscheinung. So läßt es sich denn gewiß rechtfertigen, daß ein selbst aus der Praxis hervorgegangener, immer noch als Richter tätiger und daher mit den Nöten der Justiz vielleicht besonders vertrauter Vertreter des Strafrechtes die Gelegenheit benützt, die ihm sein hohes Amt als Rektor der Universität darbietet, unser geltendes Recht daraufhin zu überprüfen, wie nach den ihm immanenten Grundsätzen das Wertverhältnis zwischen den verschiedenen der Strafe zufallenden Aufgaben einzuschätzen ist und welchem Strafzweck daher in Zweifelsfällen die ausschlaggebende Bedeutung zukommt.

Eine solche Untersuchung drängt sich um so mehr auf, als das Schweizerische Strafgesetzbuch dem Richter nicht nur für die Auslegung der Deliktstatbestände, sondern auch für die Bestimmung der Deliktsfolgen einen überaus weiten Spielraum der Entscheidungsfreiheit vorbehält.

1

Den gegebenen Ausgangspunkt unserer Ueberlegungen bildet die Feststellung des Zieles, das das Gesetz vom 21. Dezember 1937 erstrebt, verbunden mit einer Uebersicht uber die Wege, die es zu dessen Erreichung erschlossen hat.

Als Ziel des Schweizerischen Strafgesetzbuches wird in der Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 — neben der Rechtsvereinheitlichung im Bereiche des materiellen Strafrechtes —die Schaffung besserer und tauglicherer Waffen im Kampf gegen das Verbrechen genannt.

Um zu diesem Ziel zu gelangen, sind vom Gesetz zahlreiche Postulate der soziologischen Strafrechtsschule übernommen worden, d. h. der Schule, die im Anschluß an die Forschungen von Lombroso, Ferri und Garofalo. das Verbrechen nicht nur als ein juristisches Phänomen gelten lassen will, sondern in ihm ein, aetiologisch mit den exakten Methoden der Naturwissenschaft zu ergründendes, reales Geschehnis des individuellen und sozialen Lebens erblickt, und die deshalb die Gestaltung der Verbrechensfolgen ausschließlich nach dem Gedanken der Nützlichkeit fordert. Demgemäß scheidet das Schweizerische Strafgesetzbuch nicht allein die Behandlung krimineller Kinder und Jugendlicher völlig aus dem Bereiche des Erwachsenenstrafrechts aus, sondern es legt auch im Erwachsenenstrafrecht selbst ein besonderes Gewicht auf die Abhaltung des Täters von weiteren deliktischen Handlungen, indem es den Ursachen zu begegnen sucht, die ihn zum Verbrecher haben werden lassen. So führt verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht nur zu Strafmilderung infolge verringerter Schuldfähigkeit, sondem

hat auch zur Folge, daß dann, wenn der Zustand des Täters seine Behandlung oder Versorgung erfordert, Internierung in einer Heil- oder Pflegeanstalt unter vorläufiger Einstellung der Strafvollstreckung treten kann. Diese Maßnahme dauert so lange, bis ihr Grund wegfällt, und nach ihrer Aufhebung hat der Richter zu entscheiden, ob und inwiefern die ausgesprochene Strafe noch zu vollziehen sei. Weiterhin besteht für die Strafgerichte die Möglichkeit, einen Täter, der liederlich oder arbeitsscheu ist, dessen Delikt mit dieser Eigenschaft zusammenhängt und der voraussichtlich zur Arbeit erzogen werden kann, unter Aufschiebung des Vollzuges der verwirkten Strafe auf eine unbestimmte, jedoch mindestens ein Jahr dauernde Zeit in einer Arbeitserziehungsanstalt unterzubringen. Ebenso kann gegenüber Gewohnheitstrinkern und Rauschgiftsüchtigen — sei es wiederum unter provisorischer Sistierung der Strafzufügung, sei es nach Verbüßung der Strafe —Einweisung in eine Heilanstalt angeordnet werden. Darüber hinaus läßt das Gesetz, im Bestreben, eine soziale Deklassierung des Täters nach Möglichkeit zu verhüten, den bedingten Strafvollzug in sehr ausgedehntem Maße zu, nämlich bei Gefängnisstrafen bis zu einem Jahr sowie bei Haft und bei allen Nebenstrafen, und zwar immer dann, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat keine Freiheitsstrafe wegen eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens verbüßt hat, wenn von ihm der angerichtete Schaden im Rahmen des Zumutbaren ersetzt worden ist, und wenn sein Vorleben und Charakter erwarten lassen, er werde durch dieses Entgegenkommen von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Und schließlich hat, gemäß ausdrücklicher Vorschrift, der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen in

einer Weise zu erfolgen, die es ermöglicht, erziehend auf den Gefangenen einzuwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorzubereiten.

Gleichzeitig sucht das Gesetz die Gesellschaft vor unverbesserlichen Elementen zu schützen, indem es den Strafrichter ermächtigt, unzurechnungsfähige und vermindert zurechnungsfähige Rechtsbrecher, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden, in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen und gegenüber Gewohnheitsverbrechern an Stelle der Strafe Internierung auf eine unbestimmte, mindestens aber drei Jahre dauernde Zeit in einer Verwahrungsanstalt zu verfügen.

II

Diese tiefgreifenden Neuerungen gegenüber dem früher geltenden Rechtszustand haben zur Folge gehabt, daß die Meinung Platz greifen konnte, das Schweizerische Strafgesetzbuch wolle den Kampf gegen das Verbrechen ausschließlich mit Mitteln der Spezialprävention und des unmittelbaren Gesellschaftsschutzes geführt wissen und es komme daher auch der Strafe der alleinige oder doch durchaus vernehmliche Zweck zu, den Verurteilten von weiteren Missetaten abzuhalten. Hieraus wurde geschlossen, der Richter habe bei der Bestimmung des Strafmaßes einzig zu prüfen, welcher Nacherziehung der Angeklagte im Interesse seiner Bewahrung vor Rückfällen bedürfe, oder, sofern es sich um einen der Beeinflussung nicht mehr zugänglichen Beschuldigten handelt, wie lange die Gesellschaft nach Maßgabe seiner sozialen Gefährlichkeit vor ihm zu schützen sei.

Wie wenig nun aber eine solche Auffassung über den primären Zweck der Strafe dem wirklichen Willen des

Gesetzes entspricht, wird bereits durch die Tatsache offensichtlich, daß die Ergänzung des Strafensystems durch ein diesem vikariierendes System bessernder und sichernder Maßnahmen völlig sinnlos wäre, wenn der Strafe die gleiche Funktion zukäme wie den Maßnahmen. Mit der Behandlung Unzurechnungsfähiger und vermindert Zurechnungsfähiger, mit der Arbeitserziehung Liederlicher und Arbeitsscheuer sowie mit der Einweisung von Gewohnheitstrinkern und sonstigen Rauschgiftsüchtigen in Heilanstalten wird in der Tat ausschließlich die Verhütung künftigen Unrechtes durch den Betroffenen bezweckt, und die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern dient dazu, dem Unverbesserlichen die physische Möglichkeit zur Begehung weiterer Delikte zu nehmen. Die Strafe dagegen ist nicht nach vorwärts, sondern nach rückwärts gerichtet. Sie will den Täter treffen, weil er ein. Verbrechen begangen hat. Ihre Funktion besteht darin, die durch den Rechtsbruch unsicher, gewordene gerechte Ordnung wieder herzustellen, für das verübte Unrecht Genugtuung zu erbringen, hiefür einen Ausgleich zu schaffen. Der Täter wird, nach einem Wort Eugen Hubers, durch die der Rechtsordnung zugefügte Störung zum Schuldner der Gesellschaft. Daher hat er diese Schuld mit der Strafe zu tilgen.

Auch nach geltendem schweizerischem Recht bildet somit die Strafe ein Uebel, das dem Missetäter auferlegt wird, weil er selbst Uebles getan hat — ein malum passionis, quod infligitur propter malum actionis. Nicht die Aufgabe der Erziehung und Besserung oder des unmittelbaren Gesellschaftsschutzes ist daher der Strafe in erster Linie auferlegt, sondern ihren entscheidenden Zweck bildet die Sühne, das heißt die symbolisch wiederherstellende Vergeltung schuldhaften Unrechts. Den einzigen

Entstehungs- und Rechtfertigungsgrund der Strafe stellt das Verbrechen dar. Nulla poena sine crimine. Für die Anordnung der Vorkehrungen hingegen, die das Strafgesetzbuch als Maßnahmen vorsieht, ist, abgesehen von der Gewohnheitsverbrecherverwahrung, die Verübung einer strafbaren Handlung keine unerläßliche Voraussetzung. Einweisung in eine Heil- oder Arbeitserziehungsanstalt kann vielmehr auch dann erfolgen, wenn die Behandlungsbedürftigkeit einer Person auf andere Art, etwa durch ihre allgemeine Lebensführung oder durch irgendwelche nichtkriminelle Exzesse offenbar geworden ist, freilich nicht auf Grund des Strafgesetzes und verfügt vom Strafrichter, wohl aber auf Grund des kantonalen Rechtes und angeordnet von der kantonalen Administrativbehörde.

Weiterhin: Hätte die Strafe primär nicht der Sühne begangenen, sondern der Verhütung künftigen Unrechtes zu dienen, so wäre es unbegreiflich, daß das Gesetz, entsprechend der verschiedenen Schwere der Delikte, eines Mehrzahl von Strafarten vorsieht und die gesetzlichen Strafrahmen für die einzelnen Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen nach deren Gewichtigkeit, d. h. nach dem Wert der geschützten Rechtsgüter, festlegt. Insbesondere bliebe unerklärbar, weshalb das Gesetz die Einführung einer einzigen Freiheitsstrafe — einer peine unique — abgelehnt und an der hergebrachten Dreiteilung dieser Strafart in Zuchthaus, Gefängnis und Haft festgehalten hat.

Dann ist zu beachten, daß das Schweizerische Strafgesetzbuch für die Strafe die einer Maßnahme der Erziehung allein entsprechende Einrichtung der unbestimmten Verurteilung nicht kennt, sondern den Richter ausdrücklich anweist, sie im Einzelfall nach Art und Dauer

genau festzusetzen, wobei für deren Höhe nicht die Behandlungsbedürftigkeit des Täters, sondern das Maß seiner Schuld das entscheidende Kriterium bildet. Verminderte Schuldfähigkeit, irrige Annahme eines Rechtfertigungsgrundes, achtenswerte Motive, schwere Bedrängnis, Provokation durch den Verletzten, tätige Reue und ähnliche Umstände führen deshalb zur Strafmilderung, während Rückfall, gewerbs- oder planmäßiges Handeln, besonders verwerfliche oder gemeine Gesinnung, Grausamkeit, Gewinnsucht, Ausnützen einer Notlage des Opfers, Mißbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses und dergleichen eine verschärfte Strafe nach sich ziehen.

Schließlich kann auch noch darauf hingewiesen werden, daß bei den vom Schweizerischen Strafgesetzbuch neben den Freiheitsstrafen vorgesehenen Haupt- und Nebenstrafen, d. h. bei der Buße, der Amtsentsetzung, der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit, dem Entzug der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt, dem Berufsverbot, der Landesverweisung und dem Wirtshausverbot eine erzieherische Beeinflussung des Verurteilten überhaupt ausscheidet und als Strafzweck —neben dem Schutz der Gesellschaft oder besonders gefährdeter Personen — einzig die ausgleichende Vergeltung in Betracht fällt. Hinsichtlich der Buße weist denn auch das Gesetz den Richter ausdrücklich an, ihre Höhe unter Berücksichtigung von Einkommen, Vermögen, Familienstand, Familienpflichten, Beruf, Erwerb, Alter und Gesundheit des Täters so zu bestimmen, daß dieser dadurch die seinem Verschulden entsprechende Strafe erleidet.

III

Seinen psychologischen Ursprung hat das im Volksbewußtsein tief verwurzelte Verlangen nach einem Ausgleich verübten Unrechtes in der Projektion des individuellen, nach dem Ich-Ideal ausgerichteten Gewissens auf die Mitmenschen, und ihre sittliche Rechtfertigung findet die rechtliche Sühne des Verbrechens in der Berufung des Einzelnen zur Mitwirkung an der Schaffung einer überindividuellen Gemeinschaft. Ein soziales Zusammenleben ist, so wie wir Menschen nun einmal sind, nicht denkbar, ohne daß es durch eine Rechtsordnung geregelt wird, die, Befugnisse gewährend und Pflichten auferlegend, der Willkür des Einzelnen die im Interesse des Ganzen unerläßlichen Schranken setzt. Diese Aufgabe aber kann das Recht nur dann erfüllen, wenn es in der Lage ist, den in ihm verkörperten Willen auch gegenüber dem Widerstrebenden zu verwirklichen. Das Recht würde sich deshalb selbst untreu, und seine Funktion als Wahrer des Gemeinschaftsfriedens wäre auf das schwerste gefährdet, wollte es die ihm zugefügte Störung tatenlos hinnehmen. Das einmal Geschehene kann freilich nicht mehr ungeschehen gemacht werden. Dafür aber muß der Rechtsbrecher und müssen es mit ihm alle anderen Rechtsgenossen erfahren, daß das Unrecht nicht endgültig triumphiert, und daß, wer gegenüber dem Recht die Machtfrage gestellt hat, zwangsweise dem Rechtswillen unterworfen wird. Eine Reaktion gegenüber dem Verbrechen, die sich darauf beschränken wollte, durch die Anwendung irgendwelcher —in ihrem Ergebnis erst noch fragwürdiger — sozialpolitischer Experimente für die Zukunft die Mächte auszuschalten, die den Täter zu seinem verbrecherischen Tun veranlaßt hatten, entspräche dieser Notwendigkeit in keiner Weise. Der

Täter muß vielmehr, nach Maßgabe seiner Einsicht und seines bösen Willens, wegen der verübten Tat als solcher getroffen werden.

Einen derartigen Rechtszwang als unvereinbar mit der Menschenwürde bezeichnen kann nur, wer den Menschen nicht mehr in seiner Realität zu erblicken vermag, und der These Schopenhauers, daß sich das Verlangen nach Genugtuung für ein begangenes Verbrechen im Wunsch erschöpfe, durch den Anblick fremden Leidens Trost über das eigene Leid zu finden, kommt eine gewisse Berechtigung bestenfalls für die längst der Vergangenheit angehörende Periode zu, wo das Recht auf Strafe dem Verletzten und seinen Geschlechtsgenossen zustand und es ihnen überlassen blieb, durch Demütigung oder Vernichtung des Gegners ihre Ehre wieder herzustellen. Heute dagegen, wo die Strafrechtsausübung eine Aufgabe bildet, die allein dem Staat zusteht, wo sich also der Staat selbst eine über der Verfolgung irgendwelcher persönlicher Interessen stehende, ausschließliche Strafgewalt beigelegt hat, stößt jener Einwand ins Leere.

Von triebhafter, instinktmäßiger Rache unterscheidet sich die vergeltende Rechtsstrafe von Grund aus dadurch, daß sie nicht wie jene in der ungehemmten und daher maßlosen Entladung eines individuellen Zorngefühls besteht, sondern gleichsam objektiviert auf, die Wiederherstellung der für das Gemeinschaftsdasein unerläßlichen Ordnung gerichtet ist. Während also die Rache einen Akt der Eigenmacht bildet und ausschließlich der Befriedigung des persönlichen Selbstgefühls dient, gelangt in der rechtlichen Vergeltung das Ausgleichsbedürfnis einer rechtlich organisierten und rechtliche Zwecke verfolgenden Kollektivität zum Ausdruck.

IV

Nun ist freilich festzustellen, daß sich das Verbrechen, abgesehen von den schlichten Ungehorsamsdelikten, nicht in der Mißachtung des Rechtswillens erschöpft, sondern gleichzeitig einen Angriff gegen ein vom Recht anerkanntes und geschütztes Gut darstellt. Ist nicht der Staat selbst. sondern ein einzelnes Glied der Rechtsgemeinschaft Träger des beeinträchtigten Rechtsgutes, so löst das Delikt regelmäßig neben dem kollektiven Sühnebedürfnis auch ein individuelles Verlangen nach Ausgleich aus. Die Legitimität dieser Regung wird vom Privatrecht ausdrücklich anerkannt. Für das Strafrecht dagegen kommt ihr, unter der Herrschaft der öffentlichen Strafe, nur eine sekundäre Bedeutung zu. Die Frage, ob die eidgenössische Gesetzgebung — im Schweizerischen Strafgesetzbuch oder in der Bundesstrafprozeßordnung — den kantonalen Strafverfolgungsorganen und Gerichten den Verfolgungs- und Beurteilungszwang auferlege oder ob sie ihnen auch eine nach dem Prinzip der Opportunität gestaltete Strafrechtsbetreibung gestatte, ist freilich bestritten. Außer Zweifel steht jedoch zweierlei: Einmal sind die dem Staat ex delictis commissis erwachsenen Strafansprüche grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Genugtuungsbedürfnisses des Verletzten, ja sogar gegen dessen ausdrücklichen Willen zu verfolgen, und dann bleibt das Maß der subjektiven Erregung des Beeinträchtigten auch für die Bemessung der Strafe ohne Bedeutung. Im kantonalen Prozeßrecht gelangen diese Gedanken dadurch zum Ausdruck, daß dem Verletzten im Verfahren auf öffentliche Klage, sofern nicht das Institut des Nebenklägers Anerkennung gefunden hat, die Stellung eines

bloßen Zeugen zukommt, ihm also jeder Einfluß auf die Durchführung und den Gang des Prozesses abgeht und sich auch seine Verpflichtungen als Zeuge nach den allgemeinen Regeln bestimmen.

Völlig unbeachtet bleibt allerdings das Ausgleichsverlangen des Verletzten auch im Strafrecht nicht. «Das Recht hat ihn im Augenblick des verbrecherischen Angriffes schutzlos gelassen. Soll seine Eigenschaft als Rechtsgenosse nicht illusorisch, sein Vertrauen auf die mächtige Friedensbürgschaft des Rechtes nicht aufs tiefste erschüttert werden, so schuldet ihm der Staat die Genugtuung, mindestens sehen zu dürfen, daß er nicht straflos mißachtet werden darf» (Binding). Deshalb räumen die kantonalen Strafprozeßordnungen dem Verletzten regelmäßig — gleichsam als Kompensation für das Verbot der Selbsthilfe —Rechtsbehelfe ein, die es ihm erlauben, die staatlichen Strafverfolgungsbehörden zur Beobachtung ihrer Verfolgungs- und Klagepflicht zu veranlassen, vor allem die Befugnis, Einstellungsbeschlüsse der Staatsanwaltschaft auf dem Rekursweg anzufechten (Klageerzwingungsverfahren), oder das Recht, an Stelle des öffentlichen Anklageorgans selbst klageweise den Richter anzurufen (subsidiäre Privatklage).

Mit verstärkter Deutlichkeit tritt die Anerkennung des individuellen Sühnebedürfnisses durch das Strafrecht in der Institution des Strafantrages zutage. Gefordert wird ein Strafantrag vom Schweizerischen Strafgesetzbuch nicht nur für Vergehen, bei denen dem Allgemeininteresse an einer Bestrafung des Täters schutzwürdige konträre Interessen des Verletzten gegenüberstehen — so etwa für Vermögensdelikte zum Nachteil naher Verwandter, für Ehebruch, für Vernachlässigung der Unterstützungspflicht und für einzelne Sittlichkeitsvergehen —,

sondern bloß auf Antrag bestraft werden auch Delikte, an deren Verfolgung ein Allgemeininteresse erst dann vorhanden ist, wenn der unmittelbar Betroffene Genugtuung für die ihm zugefügte Unbill verlangt, beispielsweise alle Ehrverletzungen, Kreditschädigung, geringfügige vorsätzliche oder fahrlässige Körperverletzungen, unbedeutende Vermögensdelikte, Hausfriedensbruch, Drohung, nicht qualifizierte Entführung, Verletzung des Schrift-, des Fabrikations- und des Geschäftsgeheimnisses, Mißachtung des Berufsgeheimnisses und wiederum einzelne Delikte gegen die Sittlichkeit. Dabei ist aber festzustellen, daß sich im Verfahren auf öffentliche Klage die dem antragsberechtigten Verletzten eingeräumte Entscheidungsbefugnis lediglich darauf bezieht, ob eine Strafverfolgung einzusetzen habe. Dazu kommen erst noch die Einschränkungen seiner Verfügungsgewalt durch die Vorschriften über die Unteilbarkeit des Strafantrages bei Delikten, an deren Verübung mehrere Personen beteiligt waren, und die Unverbindlichkeit eines Antragsrückzuges entgegen dem Einspruch des Beschuldigten.

Anders verhält es sich nur in den Fällen, wo das kantonale Recht dem Antragsberechtigten neben dem Entscheid darüber, ob ein Prozeß stattfinden soll, auch die prozeßmäßige Betreibung des Strafanspruches zuweist. Hier ist es ihm überlassen, die Anklage selbst zu formulieren, sie nach Belieben aufrechtzuerhalten oder wieder zurückzuziehen, Beweisanträge zu stellen, den mündlichen Vortrag in der Hauptverhandlung zu halten und Urteile unterer Gerichte auf dem Rechtsmittelweg anzufechten. Aber auch in einem solchen Privatklageverfahren geht es um die Verwirklichung eines staatlichen Strafanspruches und wird die ausgleichende Strafe nicht

verhängt, weil ein Einzelner verletzt worden ist, sondern weil sich die Gesellschaft selbst durch das Unrecht an ihrem Glied getroffen fühlt. Daher gilt auch hier für die Feststellung des Sachverhaltes nicht die zivilprozessuale Dispositionsmaxime, sondern es kommt das strafprozessuale Offizialprinzip zur Anwendung, und bei der Strafzumessung sind die Anträge des Klägers für den Richter ebenfalls in keiner Weise verbindlich.

V

Den historischen Ausgangspunkt für die Anwendbarkeit der staatlichen Strafe und der Verbrechensstrafe überhaupt hat der schädliche Erfolg eines Tuns an sich gebildet. Für den Begriff des Verbrechens sind demgemäß ursprünglich rein objektive Momente maßgebend gewesen. In der allmählichen Verlegung des Schwergewichtes von der äußeren auf die innere Tatseite liegt eine der bedeutsamsten Erscheinungen der Strafrechtsgeschichte. Veranlaßt wurde diese Preisgabe eines reinen Objektivismus in der Verbrechensauffassung durch die Verfeinerung des Vergeltungsgedankens. Nicht die Tat als solche bildet heute den Grund ihrer Strafbarkeit und gibt den Ausschlag für die Strafzumessung. Entscheidend nach beiden Richtungen ist vielmehr das Täterverschulden, das Maß der Vorwerfbarkeit des rechtswidrigen Tuns unter Berücksichtigung aller physiologischen, psychologischen und gesellschaftlichen Bedingtheiten des Willensvorgangs. Demgemäß sind die im Besondern Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuchs normierten Tatbestände nur insofern der Strafe zugänglich, als sich in ihnen der schuldhafte Wille des Täters manifestiert, und bestimmt sich die Strafbarkeit des Versuches, ohne Rücksicht

auf die Tauglichkeit des verwendeten Mittels oder des angegriffenen Objektes, ausschließlich nach subjektiven Kriterien.

Eine Sublimierung der Vergeltung hat sich aber auch noch in einer andern Hinsicht vollzogen: Während in früheren Zeiten die Meinung bestand, je härtere Strafen ausgesprochen würden, desto vollkommener gelange der Sühnegedanke zum Ausdruck, und desto stärker sei gleichzeitig die abschreckende Wirkung auf Dritte, liegt dem Recht der Gegenwart ganz allgemein der Gedanke zugrunde, daß für den generalprävenierenden Effekt der Strafrechtsordnung nicht die Strenge der Strafe, sondern ihr sicheres Eintreten entscheidend ist und daß zwar jede Strafe, ihrem Wesen nach, vom Betroffenen als Uebel empfunden werden muß, daß aber auch der eines Verbrechens schuldig Befundene ein Mensch bleibt und deshalb Anspruch auf Achtung vor seiner Menschenwürde hat. Unnötige Härte erzeugt Verbitterung, und der Staat, der seine Zwangsgewalt durch Grausamkeit bekunden wollte, würde damit seine Eigenschaft als sittliche Potenz verleugnen. Diese Auffassung tritt auch im geltenden schweizerischen Recht mit aller Deutlichkeit zutage.

VI

Verzicht auf Grausamkeit und Härte darf nun freilich nicht schwächlicher Nachsicht und sentimentaler Weichlichkeit gleichgesetzt werden. Der schweizerische Strafgesetzgeber war deshalb mit Recht darauf bedacht, den Strafrahmen für die einzelnen Delikte so festzulegen, daß dem Täter auch bei grobem Verschulden eine angemessene Sühne auferlegt werden kann. In der praktischen Rechtsanwendung kommen freilich die gesetzlichen Strafmaxima

nur höchst selten zur Anwendung. Ueberhaupt tendiert die Praxis der Gerichte ganz allgemein zur Milde. Hiegegen läßt sich sicherlich nichts einwenden. Wenn diese Milde jedoch dazu führt, daß auch sehr ernst zu nehmende Vergehen, wie etwa Abtreibung durch die Schwangere, ganz grundsätzlich nur mit minimalen Strafen geahndet werden, oder wenn die Gerichte sich gar scheuen, gegenüber schweren Sittlichkeitsverbrechen, Gewaltakten, rücksichtsloser Verkehrsgefährdung, grob leichtsinnig herbeigeführtem Vermögensverfall und ähnlichen Delikten die dem Gerechtigkeitspostulat entsprechende Sühne zu verhängen, dann ist auf die Dauer eine Entfremdung zwischen Strafjustiz und Volksempfinden unausweichlich.

Noch viel stärker aber als durch unangebrachte Indulgenz bei der Strafzumessung wird die funktionelle Wirksamkeit der Strafrechtsordnung durch eine allzuweit gehende Gewährung des bedingten Strafvollzuges beeinträchtigt. Gewiß ist die Auffassung abzulehnen, wonach die Einrichtung des bedingten Strafvollzuges schon als solche mit dem Sühnegedanken unvereinbar sein soll, denn die Forderung nach einem gerechten Ausgleich begangenen Unrechtes schließt keineswegs aus, daß unter bestimmten Voraussetzungen selbst surrogatlos, d. h. weder mit Schutzaufsicht noch mit Auferlegung besonderer Pflichten verbunden, auf die Zufügung des verwirkten Strafübels vorläufig verzichtet wird. Erfolgt jedoch die Zubilligung dieser Vergünstigung in jedem Fall, wo sie der Wortlaut des Gesetzes überhaupt zuläßt, dann bewahrheitet sich das bittere Wort Bindings, daß der bedingte Strafvollzug das Strafgesetz zum Spott der Allgemeinheit, den Strafprozeß zum Narren des Verbrechers und den Verletzten zu einem mit Recht empörten Zeugen

von dessen Straflosigkeit macht. In dieser Beziehung hat sich die oft vertretene Ansicht höchst unheilvoll ausgewirkt, daß für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschließlich Erwägungen der Spezialprävention maßgebend sein dürfen. Eine solche Auffassung verkennt jedoch wesentliche Grundgedanken des geltenden Rechtes. Allerdings liegt der Institution des bedingten Strafvollzuges die Ueberlegung zugrunde, beim Vorhandensein bestimmter Umstände genüge die bloße gerichtliche Androhung einer Strafe, um den Täter vor Rückfällen abzuhalten. Insofern richtet sich der bedingte Strafvollzug tatsächlich auf die Zukunft. Rückfallsverhütung ist nun aber nicht der letzte Zweck der Strafrechtspflege, sondern deren oberste Aufgabe besteht im Ausgleich des verübten Unrechts, in der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung und im Rechtsgüterschutz. Darüber hinaus widerspräche es dem Gerechtigkeitspostulat in unerträglicher Weise, für die Einräumung der Rechtswohltat nicht auf das Verschulden des Täters, sondern allein auf seine Beeinflußbarkeit abzustellen; denn dann müßte der bedingte Strafvollzug einem voll Schuldfähigen zugebilligt werden, während er dem vermindert Schuldfähigen mit der Begründung zu versagen wäre, es sei zufolge seiner geistigen Minderwertigkeit nicht zu erwarten, daß ihn ein bloßes Inaussichtstehen der Strafe vor Rückfällen bewahren könne. Freilich, derartigen Urteilen begegnet man immer wieder. Und noch häufiger sind die Fälle, wo ein Gericht, das den bedingten Strafvollzug offensichtlich nur im Hinblick auf die Größe des Täterverschuldens abgelehnt hat, den wirklichen Grund des Entscheides verschweigt und das Versagen der Vergünstigung mit gezwungenen prognostischen Erwägungen motiviert. Zu einer solchen Verschleierung besteht nun aber sicherlich

kein Anlaß. Das Gesetz räumt dem Richter für die Zubilligung des bedingten Strafvollzuges ausdrücklich Ermessensfreiheit ein, und der pflichtgemäße Gebrauch dieses freien Ermessens verlangt, daß die Rechtswohltat nur dann gewährt wird, wenn sich der Verzicht auf Strafzufügung unter dem Gesichtspunkt einer gerechten Vergeltung rechtfertigen läßt.

Mit Recht abgelehnt hat das Schweizerische Strafgesetzbuch die Forderung nach grundsätzlichem Verzicht auf kurzzeitige Freiheitsstrafen. Gewiß können derartige Strafen häufig durch eine energisch bemessene Geldbuße ersetzt werden. Daneben aber ergeben sich doch auch immer wieder Verhältnisse, wo sich die Auferlegung einer Haft- oder Gefängnisstrafe von einigen Tagen oder Wochen geradezu aufdrängt, so etwa bei Delikten, die eine besondere Roheit, eine besondere Rücksichtslosigkeit oder eine besondere Hartnäckigkeit des rechtswidrigen Willens erkennen lassen. Erwünscht ist in dieser Hinsicht allein die Zulassung des Vollzuges kurzer Gefängnisstrafen im Haftlokal. Daneben verdient de lege ferenda die —beispielsweise vom baselstädtischen Polizeistrafrecht —vorgesehene Einrichtung der verschärften Haft Beachtung.

Die Verwirklichung der vom Richter ausgesprochenen Strafen bestimmt sich weitgehend nach eidgenössischem Recht. Trotzdem ist eine Einheitlichkeit im Vollzug der Freiheitsstrafen auch heute noch bei weitem nicht erreicht. Oft finden —im Bestreben, die Strafe der Individualität des Gefangenen anzupassen —nicht einmal die schon an sich dürftigen Vorschriften des Gesetzes über die Differenzierung von Zuchthaus und Gefängnis Beachtung. Eine nicht zu unterschätzende Gefährdung des Ernstes sowohl der Strafe selbst wie der Strafrechtsordnung

aber bildet vor allem die stets stärker zutage tretende Tendenz nach einer exzessiven Milderung des Anstaltsregimes. Weder das Gebot der Humanität noch der Erziehungsgedanke verlangt, daß die Strafanstalten zu Asylen gestaltet werden, die gewissen Gruppen von Delinquenten als Unterkunft während der schlechten Jahreszeit eigentlich willkommen sein könnten (Jean Graven). Auch die nachteiligen Folgen einer Preisgabe des Schweigegebotes sind offensichtlich. Und zur Vermeidung einer geistig-körperlichen Erschlaffung der Gefangenen ist die Durchführung sportlicher Wettkämpfe in der Anstalt sicherlich nicht ein unerläßliches Vorgehen.

VII

in der Forderung nach entschiedener Handhabung der vom Gesetz für den Kampf gegen das Verbrechen bereitgestellten Mittel erschöpft sich nun allerdings die Bedeutung des Sühnegedankens nicht. Als gerecht empfinden wir vielmehr eine Vergeltung nur dann, wenn sie zu einem wirklichen Ausgleich und zu einer wirklichen Versöhnung führt. Mit der Verbüßung der Strafe muß daher das verübte Unrecht endgültig abgegolten sein. Für den Staat als Inhaber der Strafgewalt hat das zur Folge, daß er alles vorzukehren hat, was dem entlassenen Sträfling den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben zu erleichtern vermag, und auch der Gesellschaft, deren Genugtungsbedürfnis nunmehr befriedigt ist, liegt die Verpflichtung ob, jedes ernsthafte Bewährungsbestreben eines Entsühnten nach Möglichkeit zu fördern. Das Schweizerische Strafgesetzbuch sucht diesen Gedanken durch die Zulassung der Löschung von Strafregistereinträgen und der Rehabilitation Rechnung zu tragen, und

die weitaus wichtigste Aufgabe der — leider nur fakultativ vorgesehenen — Schutzaufsicht über bedingt Entlassene besteht darin, dem Verurteilten ein ehrliches Fortkommen in der Freiheit zu ermöglichen.

Nicht minder bedeutsam ist ein Zweites: Je längere Zeit zwischen dein Verbrechen und der Strafzufügung verstreicht, desto weniger wird die Strafe als gerecht empfunden. So verständlich daher auch das Bestreben der Strafverfolgungsorgane sein mag, die deliktische Betätigung eines Verdächtigen möglichst vollständig zu erfassen, so darf es doch nicht dazu führen, daß sich selbst Prozesse in einfachen Angelegenheiten ohne zwingenden Grund über viele Monate oder gar über Jahre erstrecken. Das Prinzip der Legalität schließt keineswegs die Verpflichtung in sich, allen auch noch so entfernt liegenden Verdachtsmomenten in Fällen nachzugehen, wo bereits der ermittelte Sachverhalt ausreicht, um den Beschuldigten einer verdienten Strafe zuzuführen. Weiterhin hat das Vorverfahren bei Gestaltung des entscheidenden Prozeßstadiums nach der Mündlichkeitsmaxime seinen Zweck schon dann restlos erfüllt, wenn die Akten den Instruktionsrichter und den Verteidiger instand setzen, die Hauptverhandlung so vorzubereiten, daß sie ihren ungehemmten Fortgang nehmen kann und ein gerechtes Urteil gewährleistet ist. Aber auch jede unnötige Verzögerung im Hauptverfahren selbst, gleichgültig vor welcher Instanz dieses sich abspielt, muß vermieden werden, denn auch sie beeinträchtigt den Sinn der Strafe und bedeutet für den Beschuldigten eine nicht zu verantwortende, trotz seiner Schuld unverdiente Belastung.

VIII

Die dem rechten Staat kraft seiner Aufgabe als Ordner des Gemeinschaftslebens zukommende Eigenschaft einer sittlichen Institution tritt auf keinem andern Gebiet so deutlich zutage wie bei der Ausübung der sühnenden Strafrechtspflege. Das Absterben des Vergeltungstriebes wäre daher, nach einem treffenden Ausspruch Max Schelers, nicht als sittlicher Fortschritt, sondern als vitaler Niedergang zu bewerten. Wenn trotzdem Vergeltungsidee und Vergeltungsstrafe seit der letzten Jahrhundertwende weitgehend in Mißkredit gekommen sind, so ist das zum Teil als Auswirkung einer Auffassung zu erklären, die —völlig wirklichkeitsfremd — allein eine auf die Zukunft gerichtete Reaktion gegenüber dem Verbrechen als ethisch wertvoll erachtet, oder gar — das Eingreifen des sittlichen Wollens in das Kausalgetriebe als selbständigen Faktor verkennend — jede menschliche Schuld leugnet. Dann aber hat zu dieser Entwicklung auch wesentlich die Tatsache beigetragen, daß die Zuverlässigkeit der zur Persönlichkeitserforschung verwendbaren Mittel und die Wirksamkeit erzieherischer Maßnahmen gegenüber Erwachsenen allzu optimistisch eingeschätzt worden ist.

Diese hochgespannten Erwartungen teilt offensichtlich auch das Schweizerische Strafgesetzbuch. Bemerkenswert ist immerhin, daß das nur mit einer gewissen Zurückhaltung geschieht, indem das Gesetz zwar unter bestimmten Voraussetzungen den Verzicht auf ausgleichende Strafe zu Gunsten einer bessernden Maßnahme vorsieht, dann aber doch die Substitution des Gedankens der Vergeltung durch denjenigen der Resozialisierung nicht überall folgerichtig durchführt. So besteht bei der

Arbeitserziehung, obschon sich deren Dauer entsprechend ihrem Wesen ausschließlich nach dem erzielten Erfolg bestimmen sollte, in Anlehnung an die Regeln der Freiheitsstrafe die Vorschrift, daß der Verurteilte bedingt erst entlassen werden darf, nachdem er mindestens zwei Drittel der gegen ihn ausgesprochenen, im Vollzug vorerst sistierten Strafe in der Anstalt zugebracht hat, und die Dauer der Gewohnheitsverbrecherverwahrung muß mindestens der ganzen Strafzeit entsprechen.

Zufolge dieser Regelung kann sich eine Unsicherheit für den Entscheid darüber, ob ein Angeklagter zu bestrafen oder ob gegen ihn auf eine Maßnahme zu erkennen sei, vor allem dann ergeben, wenn die Voraussetzungen für Internierung in einer Arbeitserziehungsanstalt vorliegen, denn die Erweckung der Arbeitsfreude bildet eine Aufgabe, die das Gesetz sowohl der Arbeitserziehungsanstalt wie der Freiheitsstrafe stellt. Die Tatsache, daß Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt gemäß ausdrücklicher Vorschrift nur gegenüber einem Täter erfolgen darf, der vorher weder zu Zuchthaus noch zur Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher verurteilt worden ist, könnte zur Annahme führen, die Anordnung der Maßnahme bilde gegenüber der Verfügung einer Gefängnisstrafe eine Vergünstigung und es sei ihr deshalb in allen den Fällen der Vorzug zu geben, wo es sich darum handle, den Angeklagten vor der Strafanstalt zu bewahren. Dem Betroffenen selbst geht nun aber für eine solche Auslegung des Gesetzes begreiflicherweise jedes Verständnis ab, und die von der soziologisch orientierten Doktrin mit so großem Nachdruck vertretene These, daß bloß der Strafe, nicht auch der Maßnahme ihrem Wesen nach Uebelscharakter zukomme, empfindet er oft als eigentlichen Hohn. Wesentlich für ihn ist nicht der Titel, sondern ausschließlich die Dauer

der zu erduldenden Freiheitsentziehung. Demgemäß darf ohne Bedenken auf Unterbringung in einer Arbeitserziehungsanstalt immer dann verzichtet werden, wenn die dem Verschulden des Täters entsprechende Gefängnisstrafe erwarten läßt, daß auch sie ihrer Dauer nach den erzieherischen Nebenzweck zu erfüllen vermag, wobei für die Bewertung des Verschuldens und damit für die Straffestsetzung die Liederlichkeit oder Arbeitsscheu angemessen zu berücksichtigen ist. Diese Zurückhaltung gegenüber der Maßnahme drängt sich —jedenfalls unter den heutigen Verhältnissen —schon deshalb auf, weil in den Arbeitserziehungsanstalten die Gefahr einer gegenseitigen moralischen Ansteckung in erheblich größerem Umfang besteht als in einem straff geleiteten Gefängnis

IX

Eine zuverlässige Antwort auf die Frage, ob die vom Schweizerischen Strafgesetzbuch für den Kampf gegen das Verbrechen zur Verfügung gestellten Waffen wirklich so viel besser und tauglicher seien, als die früher verwendeten, ob sich also die dem geltenden Recht zu Grunde liegende vikariierende Kombination der vergeltenden Strafe mit spezialprävenierenden Maßnahmen bewährt habe, kann heute noch nicht erteilt werden. Die bisherigen Ergebnisse der Kriminalstatistik sind in dieser Hinsicht freilich wenig erfreulich: die Zahl der Verurteilten ist von 15367 im Jahre 1942 auf 19453 im Jahre 1950 angestiegen. Hierauf allein abzustellen, wäre aber verfehlt, denn nicht die Gestaltung einer Strafrechtsordnung ist für die Häufigkeit der Verbrechensfälle maßgebend, sondern den Ausschlag dafür gibt eine unübersehbare Menge der allerverschiedensten politischen, sozialen,

wirtschaftlichen und sittlichen Faktoren. Diese Verhältnisse so zu gestalten, daß Anlaß und Neigung zum Verbrechen nach Möglichkeit eingeschränkt werden, bildet nicht eine Aufgabe des Strafrechtes, sondern liegt der allgemeinen Wohlfahrtspolitik ob. Das Strafrecht hat es mit dem geschehenen Unrecht zu tun, und so wünschenswert es auch ist, daß die vom Rechtsbrecher zu tragenden Rechtsfolgen seines Tuns eine prävenierende Wirkung auf ihn selber und auf die Allgemeinheit entfalten, wird es doch immer, so lange die Menschen für die Ordnung des Gemeinschaftslebens des Rechtes bedürfen, unausweichlich bleiben, der begangenen Missetat als solcher mit einer Strafe zu begegnen, die dem Täter das Unrecht seines Tuns zum Bewußtsein bringt, das gestörte Rechtsempfinden versöhnt und das Vertrauen der Rechtsgenossen in die Rechtsunverbrüchlichkeit wiederherstellt.

Auf der Einsicht In diese Notwendigkeit beruht, richtig ausgelegt, auch unsere geltende Strafrechtsordnung. Die Antwort auf die Fragen, wie das Schweizerische Strafgesetzbuch die verschiedenen der Strafe zukommenden Aufgaben ihrem Wert nach bemesse und nach welchen Richtlinien im Einzelfall die Reaktion auf das Delikt zu bestimmen sei, läßt sich demgemäß in die folgenden Sätze zusammenfassen:

durch die gesetzlichen Strafandrohungen soll der Neigung zu deliktischer Betätigung ein Gegenmotiv gegenübergestellt werden;

vermag die Strafrechtsordnung im Einzelfall diese generalprävenierende Wirkung nicht zu entfalten, so hat der Täter das ihm in Aussicht gestellte Strafübel zur Sühne seiner Tat auf sich zu nehmen;

mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe ist neben der Vergeltung des schuldhaft verübten Unrechtes eine Einwirkung

auf den Verurteilten zu erstreben, die ihn für die Zukunft zur Beobachtung des Rechtswillens veranlassen soll. Läßt sich dieses Ziel nicht erreichen, so ist die Gesellschaft doch wenigstens während der Strafzeit vor weiteren Rechtsfriedensstörungen des Bestraften geschützt. Gleichzeitig dient der Strafvollzug dazu, der Allgemeinheit den Ernst der Strafrechtsordnung stets aufs neue zum Bewußtsein zu bringen;

da einerseits auch die in Freiheitsentziehung bestehenden Maßnahmen vom Betroffenen als Uebel empfunden werden und insofern nicht weniger als die Strafe den erforderlichen Ausgleich gegenüber dem begangenen Delikt zu erbringen vermögen, andererseits aber auch in der Strafanstalt eine erzieherische oder therapeutische Einwirkung auf den Verurteilten ausgeübt werden kann, sind für die Wahl zwischen Strafe und Maßnahme im Einzelfall nicht grundsätzliche Erwägungen, sondern tatsächliche Gegebenheiten entscheidend;

der bedingte Strafvollzug ist nur in den Fällen zu gewähren, wo der Grad des Verschuldens und das Ausmaß der Rechtsstörung den Verzicht auf Sühne erlauben.

Trägt die Rechtsanwendung diesen Leitsätzen Rechnung, so verliert die alte Streitfrage jede Bedeutung, ob zu strafen sei, quia peccatum est oder ne iterum peccetur, und es wird offenbar, daß Strafe einzutreten hat, weil ein Verbrechen begangen worden ist, damit nach Möglichkeit weitere Delikte — verübt durch den Beurteilten selbst oder durch einen Dritten — unterbleiben. Punitur quia peccatum est, ne iterum peccetur.