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Rektorats Reden © Prof. Schwinges

Der Wille des Gesetzes

Rektoratsrede

von
Prof. Peter Liver
VERLAG PAUL HAUPT BERN 1954

Alle Redite vorbehalten
Copyright 1954 by Paul Haupt, Berne
Printed in Switzerland
Buchdruckerei Paul Haupt, Bern

Der Wille des Gesetzes

Rektoratsrede von Prof. Peter Liver I

Wenn betont wird, das Recht sei nach dem Willen des Gesetzes anzuwenden, soll damit gesagt sein, daß es nicht auf den Willen des Gesetzgebers ankomme. Der Wille des Gesetzes wird dem Willen des Gesetzgebers gegenübergestellt. Dass vom Willen, nicht vom Sinn des Gesetzes gesprochen wird, mag auffallen. Das Gesetz ist ja nicht Willenssubjekt; es kann keinen Willen haben 1. Das ist aber auch nicht gemeint. Man will nur sagen, im Gesetz sei der Wille niedergelegt, welcher auf ein bestimmtes Verhalten der Rechtsgenossen gerichtet ist. Damit soll der normative Charakter der Rechtsregel bezeichnet werden. Was die Norm besagt, das ist ihr Sinn, ihre Bedeutung. Die Feststellung dieser Bedeutung durch Sinndeutung ist die Aufgabe der rechtswissenschaftlichen Disziplin, die man als Jurisprudenz im engeren Sinne oder auch etwa als dogmatische Jurisprudenz bezeichnet. Das Verfahren der Sinndeutung ist die Auslegung der Rechtsnorm, die juristische Interpretation. Der Sinn der Rechtsnorm, welcher durch die Auslegung festzustellen ist, kann der

Gedanke sein, den der Gesetzgeber in der Form des Rechtssatzes zum Ausdruck bringen wollte; das ist der subjektiv gemeinte Sinn des Gesetzes. Es kann aber auch der Sinn sein, als dessen Ausdruck der Rechtssatz gelten kann, wenn er aus sich selber verstanden wird; das ist der objektive Sinn des Gesetzes.

Die auf die Feststellung des Gedankens des Gesetzgebers gerichtete Auslegung nennt man die historische Auslegung, auch etwa die subjektive, die andere ware dann die gegenwartsbezogene oder objektive Auslegung.

Welches die richtige Auslegung sei, ist nicht nur eine Frage der juristischen Methodenlehre, sondern eine Frage der allgemeinen Rechts- und Staatslehre.

Es geht da um das Verhältnis des Urteils und der Verwaltungsverfügung zum Gesetz sowie der rechtsanwendenden Behörden (Gerichts- und Verwaltungsbehörden) zur gesetzgebenden Behörde.

Der Rechtsstaat ist gekennzeichnet durch die Herrschaft des Gesetzes. Diese verlangt die Bindung des Gerichts und der Verwaltungsbehörde ans Gesetz. Sie kommt zum Ausdruck in dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit ihrer Tätigkeit. Dieser Grundsatz gilt für den Richter. Entscheidende praktische, auch rechtspolitische Bedeutung hat er aber besonders auch als Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Wir werden trotzdem, der Kürze halber, meistens nur vom Richter sprechen, auch wenn wir die rechtsanwendenden Behörden überhaupt meinen.

Die Herrschaft des Gesetzes als rechtsstaatliche Forderung bedeutet für den Bürger Freiheit, Gleichheit, Sicherheit. Sie schützt ihn vor jedem behördlichen Eingriff in seine Freiheit, soweit diese nicht durch das Gesetz beschränkt ist; sie ermöglicht die Gleichheit Aller im Rechte; sie dient der Sicherheit des Rechtsverkehrs, indem sie die richterliche Entscheidung voraussehbar, das Recht berechenbar macht.

Im Kampf für den bürgerlichen Rechtsstaat hat sich das Prinzip der Trennung der Gewalten durchgesetzt und ist mehr oder weniger vollkommen in den modernen Verfassungen unseres Kulturkreises verwirklicht worden. Seine rechtsstaatliche Bedeutung liegt vor allem in der Sicherung der Herrschaft des Gesetzes. Nur der Gesetzgeber kann und darf neues Recht schaffen. Der Richter hat das Gesetz nur anzuwenden. Die Norm der Entscheidung hat er dem Gesetz zu entnehmen. Aber ihm, und auch der Verwaltungsbehörde, steht die Befugnis zum Entscheid im Einzelfall auch ausschließlich zu. Dem Gesetzgeber ist sie versagt. Er darf auch im Verfahren der Gesetzgebung nicht Urteile fallen oder aufheben, nicht Verwaltungsverfügungen treffen oder aufheben. Die Herrschaft des Gesetzes im rechtsstaatlichen Sinn ist die Herrschaft des Gesetzes als genereller Norm. Nur sie kann Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit bieten; nur sie vermag der persönlichen Freiheit und den wohlerworbenen Rechten Schutz zu gewähren.

In der klassischen Zeit des Kampfes um den bürgerlichen Rechtsstaat gegen den Monarchen und seine Beamten glaubte man die Herrschaft des Gesetzes dadurch sichern zu können, daß man alle Normen der Entscheidung im Gesetz niederlegte und dem Richter nur die Aufgabe zuerkannte, sie im Urteil auszusprechen. Die Auslegung des Gesetzes in selbständiger wertender Geistestätigkeit des Richters oder der Wissenschaft sollte überflüssig gemacht und verboten werden. Berühmt ist der Ausspruch Montesquieus im 6. Kapitel des 11. Buches seines Werkes De l'esprit des loix: «Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur.»

Wo der Monarch Gesetzgeber war, konnte er sich diese Auffassung selber zu eigen machen, damit sein im Gesetz niedergelegter

Wille gegen jede Veränderung durch die Auslegung gesichert sei. Der erste neuzeitliche großartige Versuch einer vollständigen Kodifikation und des Ausschlusses ihrer Ergänzung und Fortbildung durch die richterliche und die wissenschaftliche Auslegung war das Allgemeine Landrecht für die preussischen Staaten, welches 1794 in Kraft getreten ist.

Aber längst hat sich der Glaube als irrig erwiesen, dass der Gesetzgeber auch nur für seine Zeit, geschweige denn für die Zukunft, alle Tatbestände des Rechtsstreites zu erfassen vermöchte und anordnen könnte, wie zu entscheiden sei.

Einheit und Vollständigkeit erreicht das Gesetz nicht durch weitgetriebene Kasuistik, sondern viel eher durch die Herausarbeitung leitender Grundsätze, durch die Abstraktheit der Begriffe und durch die Strenge der Systematik. Aber darauf kann sich die Gesetzgebung nicht beschränken. Sie ist auch auf die Verwirklichung besonderer Zwecke gerichtet. Der Gesetzgeber fasst bestimmte Interessenkonflikte ins Auge und regelt sie gemäss seinen Zweckvorstellungen.

Jede Kodifikation umfaßt Rechtssätze der einen und der anderen Art:

1. Normen, die allgemeine Rechtsgrundsätze wiedergeben und Regeln, die aus diesen Grundsätzen abgeleitet sind oder ihrer Durchführung dienen; wir nennen sie Grundsatz-Normen.

2. Normen, mit denen der Gesetzgeber eine Entscheidung zwischen verschiedenen durch die Grundsatz-Normen offengelassenen Möglichkeiten trifft, oder mit denen er von diesen Normen abweicht; das sind Zweck-Vorschriften und singuläre Normen.

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze werden vom Gesetzgeber nicht geschaffen, sondern vorgefunden, übernommen und anerkannt. Die Vorschriften, die der Gesetzgeber aus ihnen ableitet, sind weniger das Produkt seiner Willensentscheidung als seiner

Rechtserkenntnis. In ihnen ist weniger der Wille als der Gedanke des Gesetzgebers ausgesprochen. Ihr Sinn ist ratio oder mens legis in der eigentlichen Bedeutung dieser Worte.

Ihre ratio legis im weiteren Sinne haben auch die Zweckvorschriften und singulären Normen. Sie liegt in der Zweckvorstellung oder in der Absicht des Gesetzgebers 2.

Das Allgemeine österreichische bürgerliche Gesetzbuch sagt in seinem § 6: «Einem Gesetze darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet.» Die gleiche Anweisung für die Auslegung gibt der neue italienische Codice Civile im Art. 12 seiner Einleitungsartikel und verweist den Richter im übrigen auf die Analogie, und wenn auch diese versagt, auf die allgemeinen Grundsätze der staatlichen Rechtsordnung (i principî generali dell'ordinamento giuridico dello Stato)3.

Die rechtsstaatliche Forderung der Bindung des Richters ans Gesetz bleibt aufrecht, auch wenn in den modernen Kodifikationen die Grundsatz-Normen stark hervortreten und wenn, wie im schweizerischen Zivilgesetzbuch, auch sie nicht bis zu ihren einzelnen Konsequenzen entwickelt sind, sondern diese Aufgabe dem Richter überlassen ist. Das ZGB begnügt sich vielfach damit, allgemeine Grundsätze aufzustellen und den Richter für die Gewinnung des Rechtssatzes, nach dem der einzelne Fall zu entscheiden ist, auf sein Ermessen, auf die Würdigung der Umstände oder auf wichtige Gründe zu verweisen. Der Richter hat dann, wie Art. 4 des Gesetzes sagt, nach Recht und Billigkeit zu entscheiden. Das Gesetz überläßt dem Richter die Entscheidung, ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstößt, ob eine rechtsgeschäftliche Bindung die persönliche Freiheit in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränkt, ob eine schädigende oder lästige Einwirkung auf das Nachbargrundstück als übermäßig zu gelten hat und dann widerrechtlich ist, ob der Geschäftsherr oder der Tierhalter alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet, ob der Dienstherr für genügende Schutzmaßnahmen gesorgt hat. Ob eine Beschränkung

des Eigentums zulässig ist, hängt davon ab, ob sie durch das öffentliche Wohl gefordert ist, worüber der Richter zu befinden hat. Ferner stellt das Gesetz die Rechtsausübung und die Gesetzes- und Vertragsauslegung unter den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Das Gesetzbuch nimmt für sich auch nicht Lückenlosigkeit in Anspruch, sondern lässt neben sich das Gewohnheitsrecht gelten und lässt, wenn auch diesem keine Norm zu entnehmen ist, den Richter nach der Norm entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Der Gesetzgeber hat dem Richter eine selbständige Stellung gegeben. Er hat ihm die Freiheit eingeräumt und die Aufgabe zugewiesen, das Recht fortzubilden im Sinne des Rechtsbewußtseins der Gegenwart unter Berücksichtigung des Standes der Technik und der Bedürfnisse, die aus neuen wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten hervorgehen. Diese Rechtsfortbildung entspricht dem Willen des Gesetzgebers.

Die kritische Frage der Auslegung, nämlich die Frage, ob eine Rechtsnorm in der Bedeutung verbindlich sei, welche der Gesetzgeber ihr geben wollte, stellt sich besonders da, wo der Gesetzgeber Normen aufgestellt hat, mit denen er die Entscheidung für die Beurteilung von speziellen Tatbeständen getroffen hat. Das sind eben die Zweckvorschriften und singulären Normen.

Da scheint es, müsse die Norm so ausgelegt werden, daß ihre Anwendung zur Verwirklichung der Absicht des Gesetzgebers führe.

Das war denn auch die Meinung der älteren Lehre von der juristischen Interpretation.

Die allgemeine Lehre der Interpretation ist eine Angelegenheit der Geisteswissenschaften überhaupt, der Geschichtswissenschaft, der Philologie, der Literatur- und Kunstwissenschaft und auch der Theologie. Ihre Erkenntnisweise ist das Verstehen, d. h. die Deutung des Sinnes aller Erscheinungen, in denen menschliches Denken, Fühlen, Wollen, Schaffen und Verhalten zum Ausdruck kommt, sei es die Erklärung des subjektiv gemeinten Sinnes oder das Begreifen des objektiven Sinnes 4.

Die Lehre von der juristischen Interpretation ist von jeher ein Bestandteil der Rechtswissenschaft gewesen und hat deshalb eine sehr alte und kontinuierliche Tradition. Allerdings hat sie mehr den Charakter einer Kunstlehre 'als den einer wissenschaftstheoretischen Grundlehre gehabt. Aber alle Interpretationsregeln, mit denen sich die Hermeneutik bis ins letzte Jahrhundert befaßt hat, waren längst ausgesprochen und in zahlreichen lateinischen Parömien aus vielen Jahrhunderten niedergelegt.

Ihre Höhepunkte und auch ihren Abschluß hat die ältere Auslegungslehre erreicht in den Werken der beiden Rechtsgelehrten, die sich im Jahre 1814 in der epochalen Auseinandersetzung über Wert und Unwert einer Kodifikation. des bürgerlichen Rechts in Deutschland gegenübergestanden haben: Anton Friedrich Justus Thibaut 5 und Friedrich Carl von Savigny 6.

Beide stimmen darin vollkommen überein, daß durch die Auslegung die ratio legis festzustellen sei, welche in der Absicht des Gesetzgebers bestehe, wobei Savigny es vorzieht, vom Gedanken des Gesetzgebers zu sprechen, in dem die Absicht nur da das massgebende Element sei, wo die Norm der Verwirklichung eines besonderen Zweckes in der Zukunft diene. An diese Ausführungen Savignys haben wir uns in unserer Unterscheidung der beiden genannten Kategorien von Rechtssätzen

angelehnt 7. Auf den gleichen Boden stellte sich Carl Georg Wächter im 2. Band seines bedeutenden Württembergischen Privatrechts vom Jahre 1842 (S. 133 ff.), indem er sagte:

«Überhaupt überhebt der klare Wortsinn an sich den Auslegenden keineswegs der Anwendung aller Elemente der Auslegung, da nicht die Worte allein maßgebend sind, sondern der Gedanke, den der Gesetzgeber durch das Wort ausdrückte und ausdrücken wollte.»

Trotz einer radikalen Anfechtung durch eine im gleichen Jahr erschienene Schrift (Schaffrath, Theorie der Auslegung konstitutioneller Gesetze, 1842) blieb dies die herrschende Auffassung, bis drei Gelehrte von höchstem Ansehen durch ihre grundsätzlichen Ausführungen über die Gesetzesauslegung, die alle in den Jahren 1885/1886 erschienen sind, eine Wendung herbeiführten. Es sind Karl Binding 8, der Vertreter des Straf- und Staatsrechts, Adolf Wach 9, der Zivilprozessualist, und. Joseph Kohler 10, der Universal-Rechtsgelehrte. Kohler erklärte später, in seinem Lehrbuch des bürgerlichen Rechts (l, S. 129): «Die frühere Auslegungsmethode bestand aus lauter Irrtümern» (ein solcher Ausspruch eines Juristen verdient zwar nie, ganz ernst genommen zu werden). Den prägnantesten Ausdruck hat Binding der neuen Lehre gegeben in dem Satz:

«Das Gesetz denkt und will, was der vernünftig auslegende Volksgeist aus ihm entnimmt» (Handbuch I, S. 456). Er erläutert diesen Satz wie folgt:

Mit seinem Erlaß löse sich das Gesetz von seinem Urheber und trete ihm als eine objektive Macht gegenüber. Mit einem Schlag verschwinde der ganze Unterbau von Absichten und

Wünschen. «Und das ganze Gesetz ruht von nun an auf sich, gehalten durch, die eigene Kraft und Schwere, erfüllt von eigenem Sinn, oft klüger, oft weniger klug als sein Schöpfer,, oft reicher, oft ärmer als dessen Gedanken, oft glücklicher im Ausdruck als dieser zu vermuten wagte...»

Wollte man diese Ansicht philosophisch charakterisieren, könnte man wohl, gestützt etwa auf Georg Simmel 11 und auf Nicolai Hartmann 12 sagen, das Gesetz sei objektiver Geist und als solcher in seinem Sinngehalt unabhängig von den Vorstellungen und Absichten, denen es seine Entstehung verdankt.

Ob die Lehre der Juristen von der Philosophie beeinflußt war, wobei an die «Selbstbewegung der Idee» Hegels, wie sie von Simmel erklärt wird, zu denken wäre, ist m. W. nie im einzelnen untersucht worden. Möglich scheint dies durchaus, wenn sich unsere Autoren der Übereinstimmung mit Anschauungen ihrer Zeit, welche auf die Philosophie Hegels zurückgehen, auch nicht bewußt gewesen sein sollten.

Bestimmend war für sie die Ansicht, daß die vor ihnen gelehrte und bestätigte Hermeneutik in der Praxis versage. Sie forderten ein lebendiges, wandlungsfähiges, den neuen Bedürfnissen ihrer Zeit gewachsenes Recht. In der Bindung der Rechtsgenossen und der rechtsanwendenden Behörden an die vom historischen Gesetzgeber geäußerten Gedanken und getroffenen Entscheide sahen sie die Gefahr der Erstarrung des Rechts und der Lebensfremdheit der Praxis. Das Recht dürfe — so sagte Binding —die Rechtsgeschichte nicht stauen; die Rechtsgeschichte müsse weitergehen und vollziehe sich nun in der Form der Auslegungsgeschichte.

Damit hatten sie recht. Aber es fragt sich, oh ihre Theorie richtig und notwendig war zur Begründung ihrer praktischen Forderungen. Es fragt sich weiter, ob sich aus ihrer Theorie nicht Konsequenzen ergeben, welche zu einer unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten unannehmbaren und zu einer in sich widerspruchsvollen Auslegung des Gesetzes führen.

Zur ersten Frage — die zweite soll später behandelt werden — ist nach meiner Ansicht folgendes zu bemerken. Der Gehalt der im Gesetz niedergelegten Rechtssätze kann nicht schlechthin als objektiver Geist begriffen werden, als lebender Geist, dessen Wandlungen und Schicksale der geschichtliche Wandel und das geschichtliche Schicksal sind, wie Nicolai Hartmann sagt. Er ist nach den Untersuchungen dieses Philosophen nicht objektiver, sondern objektivierter Geist, wie eben jeder Gedanke durch die schriftliche Fixierung objektiviert wird, vom schaffenden Geist sich löst und seine eigene Seinsweise neben dem fortgehenden Leben des objektiven Geistes hat (Das Problem des geistigen Seins, S. 410). In den objektiven Geist kann der durch einen Rechtssatz ausgedrückte Gedanke nur eingehen, wenn und insoweit sein Inhalt der Bestimmung durch das in der Geschichte sich wandelnde Rechtsbewußtsein überlassen ist. Das trifft zu auf die Grundsätze, aus denen der Richter die Entscheidungsnormen selber zu gewinnen hat, indem er nach Recht und Billigkeit urteilt, wovon wir vorhin gesprochen haben. Es trifft aber durchaus nicht zu auf die Normen, welche wir als Zweckvorschriften und singuläre Normen bezeichnet haben. Ihr Gehalt ist nicht objektiver Geist.

In der Schweiz wurde die neue Lehre von der Wissenschaft und von der Praxis übernommen. Man hat dabei die hier gemachte Unterscheidung nicht vorgenommen. Man hat auch nicht bedacht, dass unser Zivilgesetzbuch — anders als die Gesetzgebungen, welche die Begründer der neuen Theorie im Auge

hatten — dem Richter und der Wissenschaft die Rechtsfortbildung ermöglicht, und zwar nach dem Willen des Gesetzgebers.

In der extremsten Konsequenz wurde die neue Lehre von Max Gmür vertreten 13. Er hielt sie für allein vereinbar mit unserer Demokratie. Nach ihm ist ein Gesetz nicht verbindlich, weil es einmal von der zuständigen Instanz als solches erlassen wurde, sondern nur weil und solange der allgemeine Wille hinter ihm stehe. Das Gesetz soll eine permanente Willenserklärung des Volkes sein. Gmür will ernst machen mit dem Satze, welcher an Binding anklingt, daß das Gesetz den Sinn habe, welcher der jeweiligen Rechtsauffassung des Volkes entspreche. Die Begründung lautet so: «Wenn unser Volk mit einem Gesetze unzufrieden ist, so sind ihm Mittel und Wege gegeben, um eine Revision desselben zu verlangen; tut es dies nicht, so zeigt es, daß es sich im allgemeinen mit den gesetzlichen Bestimmungen einverstanden erklärt. Dabei wird selbstverständlich das Volk ein Gesetz nicht mit den Augen des ehemaligen Gesetzgebers beurteilen, sondern nach seinem Wortlaut und seiner Anwendung in der Gegenwart.» Die Idee des «plébiscite de tous les jours» wird für die Wirklichkeit genommen und damit die vertretene Lehre auf eine reine Fiktion gegründet. Das ist denn auch in der ausländischen Kritik, in Deutschland wie in Frankreich, gleich erkannt worden. 14

Gmür macht den Richter zum Gesetzgeber, wenn er wie folgt argumentiert: Art. 1 Abs. 2 des ZGB weise den Richter an, nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde, wenn dem Gesetz weder nach dem Wortlaut noch durch

Auslegung eine Bestimmung entnommen werden könne und auch ein Gewohnheitsrecht fehle; daraus folge, dass auch das Gesetz nach dieser Regel auszulegen sei, weil nur dann die für die Rechtslücke aufgestellte Regel zu dem im Gesetz Normierten passe. Damit wird der Sinn von Art. 1 Abs. 2 in sein Gegenteil verkehrt. Denn die Regel, die der Richter als Gesetzgeber aufstellen würde, muß so lauten, daß sie sich den im Gesetzeswortlaut niedergelegten Gedanken und Entscheidungen widerspruchslos einfügt und nicht umgekehrt.

Mit diesen Ansichten hat Gmür keine namhafte Gefolgschaft gefunden. Aber der Grundsatz der neuen Lehre, dass das Gesetz sein eigenes Leben habe, losgelöst vom Gesetzgeber, hat bei uns eine weit verbreitete Anerkennung gefunden 15. Auch das Bundesgericht hat den Satz ausgesprochen: «Das Gesetz trennt sich also bei seinem Erlaß vom tatsächlichen Willen des geschichtlichen Gesetzgebers 16 .» Es hat sich dabei auf Walther Burckhardt berufen, aber nicht ganz zu Recht. Burckhardt hat seine eigene Auffassung, auf die wir noch zu sprechen kommen.

Bei uns hat sich die Erörterung des Problems sehr stark auf die Frage konzentriert, welcher Wert für die Auslegung den Gesetzesmaterialien zuzumessen sei, welche in den Entwürfen und ihren Motiven sowie den Protokollen der Expertenkommissionen und der gesetzgebenden Behörden bestehen. Zur Feststellung der Absicht des Gesetzgebers sind sie nicht das einzige, wohl aber das wichtigste Hilfsmittel. Ist aber für die Auslegung irrelevant, was der Gesetzgeber gedacht und gewollt hat, so haben die Materialien keine größere Bedeutung als irgendwelche Ausführungen

in der Literatur über den Sinn und Zweck einer Rechtsnorm. Egger gab 1930 wohl die herrschende Ansicht wieder, indem er sagte, die Materialien könnten wertvolle Aufschlüsse über die tatsächlichen Verhältnisse und rechtspolitischen Ansichten zur Zeit des Erlasses geben, keinesfalls aber liege in ihnen die ratio legis 17. Die Entscheidungen des Bundesgerichts enthalten Ausführungen über die Entstehungsgeschichte des Gesetzes auf Grund der Materialien in reicher Fülle. Aber daß den Materialien entscheidende Bedeutung für die Auslegung zukommen könne, will das Bundesgericht nicht anerkennen. Aber öfters gewinnt man doch den Eindruck, dass ihnen und damit dem Willen des Gesetzgebers tatsächlich, namentlich in letzter Zeit, doch ein größerer Einfluß auf die Entscheidung zukomme als das Gericht ihnen in seinen theoretischen Äußerungen zubilligt 18. Dies bestätigen auch die Untersuchungen des Zürcher Privatdozenten Arthur Meier-Hayoz, der selber, namentlich aus rechtsstaatlichen Überlegungen, wieder zu einer positiveren Würdigung des Willens des Gesetzgebers und der Materialien als Quellen seiner Erforschung gelangt ist 19. Gegen die Gesetzesauslegung auf Grund der Materialien sind in der Literatur immer wieder mannigfache Einwendungen erhoben worden. Einmal wird geltend gemacht, daß sie über den Willen des Gesetzgebers in sehr vielen Fällen gar nicht Aufschluß zu geben vermöchten. Es wird auf die Schwierigkeiten der Ermittlung

dieses Willens hingewiesen, welche darin liegen, daß im Gesetzgebungsverfahren der Demokratie zahlreiche Personen auf den verschiedenen Stufen, die ein Gesetzesentwurf bis zur Schlußabstimmung in den Räten durchläuft, zusammenwirken und daß schliesslich manchmal ein Text zustandekommt, ohne daß eine wirkliche Einigung über seinen Sinn erzielt worden ist 20. Das kann wohl zutreffen. Wir haben auch Beispiele dafür, daß ein Text nach abgeschlossener Beratung von der Redaktionskommission materiell geändert und dann ohne weitere Beratung in der Schlußabstimmung angenommen worden ist. Solche Beobachtungen zeigen indessen nur, daß es Fälle gibt, und zwar gar nicht selten, in denen sich ein einheitlicher Wille des Gesetzgebers, aus dem der Sinn einer Vorschrift bestimmt werden könnte, nicht gebildet hat oder nicht feststellbar ist. Aber daraus kann nicht der Schluß gezogen werden, dass der Wille des Gesetzgebers unbeachtlich sei, auch wenn er einwandfrei festgestellt werden kann.

Das Mißtrauen gegen die Materialien hat seinen Grund vielfach auch darin, das diese in völlig unkritischer Weise zur Stützung irgendeiner Ansicht, die der Interpret vertritt, ausgebeutet werden. Sie sind aber eine Geschichtsquelle. Als solche sind sie der historischen Quellenkritik zu unterwerfen und mit der kritischen Methode des Historikers zu erforschen. Geschieht dies, lassen sich aus ihnen nicht in allen, aber doch in sehr vielen Fällen durchaus zuverläßige Aufschlüsse über die Zweckvorstellungen und die dem Gedanken des Gesetzgebers entsprechenden Mittel zu ihrer Verwirklichung gewinnen.

Ein zweiter Einwand stützt sich darauf, daß das Gesetz in der Demokratie vom Volk angenommen sei, sei es daß dies durch Volksabstimmung geschehe, sei es dadurch, dass das

Referendum nicht ergriffen werde. Infolgedessen — sagt man — sei der Wille des Gesetzgebers eigentlich der Wille des Volkes und dieser sei nicht oder jedenfalls nicht aus den Gesetzesmaterialien erkennbar. Nach dem Willen des Gesetzgebers forscht man, wenn eine Gesetzesbestimmung nach ihrem Wortlaut und systematischen Zusammenhang keine vernünftige oder verschiedene vernünftige Sinndeutungen zulässt. Dieser Tatbestand wird meistens erst bei der Interpretation in der Praxis oder Wissenschaft festgestellt. Die Frage, wie das Volk darüber entschieden habe, wäre sinnlos. Denn für das Volk hat diese Frage gar nicht bestanden. Müsste man auf es abstellen, könnte nur der Wortlaut maßgebend sein, und zwar auch wenn er in einem unlösbaren Widerspruch zu anderen Bestimmungen und allgemeinen Grundsätzen des Gesetzes stünde. Auch eine systematische Interpretation, die keine Auslegungslehre ablehnen kann, wäre dann ausgeschlossen. Soweit aber für die Annahme des Gesetzes durch das Volk irgendwelche über den Wortlaut hinausgehenden Überlegungen bestimmend waren, sind es jedenfalls viel eher die Gedanken, welche in den Weisungen und Abschieden sowie in den Verhandlungsberichten zum Ausdruck gekommen sind, als die Gedanken, die sich nachher der Richter oder der Kommentator macht, um der Bestimmung einen vernünftigen Sinn abzugewinnen.

III

Wir wenden uns nun der folgenden Frage zu:

Vermögen die objektivistischen Theorien eine Auslegung zu begründen, welche in sich widerspruchslos ist, zu überzeugenden Ergebnissen führt und den rechtsstaatlichen Anforderungen

genügt; oder erweist es sich nicht als notwendig, daß unter den genannten Gesichtspunkten, namentlich in der Auslegung der Zweckvorschriften und singulären Normen, nach der tatsächlich feststellbaren Absicht des Gesetzgebers geforscht wird?

1. Eine Auslegung, die sich zur freien Rechtsfindung bekennt oder sich ihr nähert, schwächt die Herrschaft des Gesetzes und gefährdet den Rechtsstaat, und zwar auch in der Demokratie. Hier, wird gesagt, entspreche das Gesetz dem jeweiligen Volkswillen und dieser könne viel besser durch den Richter als durch den historischen Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht werden. Das ist eine Täuschung und manchmal auch nur eine demagogische Vortäuschung. Auch in der Demokratie muß, wenn sie ein Rechtsstaat sein soll, das Gesetz geschützt sein vor einer Auslegung nach den jeweils im Volk herrschenden Meinungen und Kundgebungen, die als Äusserungen des Volkswillens ausgegeben werden. Wenn der Wille des Volkes Gesetz ist, so ist er es insofern als er sich auf Grund der verfassungsmäßigen Zuständigkeit zur Gesetzgebung gebildet hat und sich innerhalb der Schranken hält, welche ihm gesetzt sind durch die den Rechtsstaat konstituierenden Prinzipien. -

2. Die Tendenz zur freien Rechtsfindung kann in den objektivistischen Theorien durchaus in den Schranken gehalten sein, welche der Rechtsstaat fordert und welche auch im Art. 1 ZGB beachtet sind. Die meisten Vertreter dieser Theorien stehen auf dem Standpunkt, daß der Rechtssatz für den Richter in dem Sinne verbindlich sei, der sich aus seinem Wortlaut klar und eindeutig ergibt, sofern er nur nicht im Widerspruch zu anderen Normen und Grundsätzen der Rechtsordnung steht. Auch das Bundesgericht ist dieser Auffassung: «...der unzweideutige Sinn bleibt weiterer Prüfung entzogen» (EBG 56 II 74 = Pr. 19 Nr. 56, S. 147). In der Regel entspricht der Sinn, welchen ein eindeutiger Rechtssatz hat, dem Gedanken, welchen der Gesetzgeber

mit diesem Satz zum Ausdruck gebracht hat. Das dürfte unbestreitbar sein. Wenn immer es dem Gesetzgeber gelungen ist, die eindeutige sprachliche Form für seinen Gedanken zu finden, ist sein Gedanke auch der Sinn der Rechtsnorm, welche dann in diesem Sinne verbindlich ist.

Soll aber, wenn der Gesetzgeber sich im sprachlichen Ausdruck vergriffen und der von ihm verwendete Begriff einen weiteren oder engeren Umfang hat als seinem Gedanken entspricht, nicht dieser Gedanke maßgebend sein? Doch wohl! Aber nach der objektivistischen Lehre soll der Richter den fehlerhaften sprachlichen Ausdruck benutzen, um mit ihm eine Entscheidung zu decken, die er für billig oder zweckmäßig hält, auch wenn sie ganz außerhalb der Absicht des Gesetzgebers liegt.

In einem bündnerischen Hochtal, wo Holzmangel bestand, weil die ohnehin nicht großen Waldbestände übernutzt worden waren, verbot man die Erstellung von Zäunen mit Holz, indem man die Vorschrift aufstellte: «Zur Erstellung von Zäunen dürfen nur Steine verwendet werden.» Anderes Material als Steine hatte man eben neben dem Holz nicht. Diese Vorschrift wurde nie aufgehoben, aber nicht mehr angewendet, nachdem die früheren Waldschäden behoben waren und man sogar Holz ausführen konnte. Als dann aber die Gemeinde beschloß, den Friedhof mit einem Eisenzaun zu umgeben, rekurrierte ein Gemeindeeinwohner dagegen aus ästhetischen Gründen und stützte sich dabei auf die alte Vorschrift, dass Zäune nur aus Stein errichtet werden dürfen.

Auf Grund einer objektivistischen Auslegung hätte man ihm recht geben müssen, denn einen vernünftigen Sinn hätte die Vorschrift ja sicher durch ihre Umdeutung zur Heimatschutzbestimmung erhalten. Aber diese Umdeutung wäre nur möglich, weil die Vorschrift unrichtig formuliert gewesen ist. Sie hätte lauten müssen: Für die Erstellung von Zäunen darf kein Holz

verwendet werden. Wenn die Rekursbehörde aus dem unrichtigen Wortlaut die Norm abgeleitet hätte, daß häßliche Eisenzäune verboten seien, hätte sie diese Norm in Wahrheit selber geschaffen, und zwar in fraudem legis, denn vom Gesetzgeber war eine solche Norm niemals gewollt. Sie hätte, nach objektivistischer Theorie, nur deshalb gewonnen werden können, weil sie zufällig durch den ungenauen Wortlaut einer zu einem ganz anderen Zweck erlassenen Bestimmung gedeckt war. Der Rekurs musste abgewiesen werden. Ich glaube nicht, dass darüber eine andere Meinung bestehen könnte.

3. Nach der objektivistischen Auslegungslehre soll der Richter den Gesetzgeber eliminieren, um unabhängig von dessen Gedanken der seiner eigenen Zeit gemäßen Billigkeit und Zweckmäßigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Soll er sich aber vor dem Abgleiten in ein rechtsstaatswidriges Judizieren nach eigenen rechtspolitischen Erwägungen oder nach dem wirklichen oder angeblichen aktuellen Volksempfinden bewahren, wird ihm das Gesetzeswort mit allen seinen Bedeutungsmöglichkeiten zur Rechtsquelle. Aber das Wort ist nur das Mittel, einen bestimmten Gedanken zum Ausdruck zu bringen. Dieser Gedanke ist die ratio legis. Ratio legis est lex ipsa oder mens legis est lex ipsa. Das ist die Rechtswahrheit, die von den italienischen Kommentatoren schon im späten Mittelalter betätigt und in dieser Form auch von ihrem größten Vertreter, Bartolus, ausgesprochen worden ist.

4. Eine Rechtsfortbildung durch die objektivistische Auslegung, wie sie eben charakterisiert wurde, wäre dem blinden Zufall ausgeliefert. Sie hängt in der Auslegung von Zweckvorschriften und singulären Normen davon ab, daß der Gesetzgeber seinen Gedanken fehlerhaft formuliert hat und daß der fehlerhafte Wortlaut eine Bedeutung haben kann, die der Richter als billig und zweckmäßig für seine Zeit halten kann. Ob

das unrichtige Wort, welches der Gesetzgeber wählte, diese Bedeutung hat, ist aber reiner Zufall 21.

5. Ein solches Verfahren verstößt aber auch gegen die Einheit der Auslegung, da der Richter die eindeutig formulierten Vorschriften nach dem Willen des Gesetzgebers, die übrigen aber nach eigenen Billigkeitserwägungen und Zweckvorstellungen auslegen würde.

6. Auch von Vertretern objektivistischer Theorien wird indessen anerkannt, daß die Erforschung des rechtsgeschichtlichen Zusammenhanges, in dem Normen und Einrichtungen eines Gesetzbuches stehen, unerlässlich sei. 22 Aber sie dient da nicht der Feststellung des Willens des Gesetzgebers, sondern der Fortbildung des Rechtes durch den Richter im Sinne einer organischen Entwicklung. Diese Auffassung hat ihre volle Berechtigung. Sie darf aber nicht mit der historischen Gesetzesauslegung verwechselt werden, welche wir als ein notwendiges Element der Interpretation betrachten.

7. In manchen Fällen löst sich die Auslegungsfrage schon mit der historischen Interpretation, so daß ein Fortschreiten zu weiteren Interpretationsstufen sich erübrigt. Die historische Interpretation kann das einzige Verfahren sein, mit dem die richtige Lösung zu erzielen ist. Ein ganz einfaches Beispiel, das auch Walther Burckhardt verwendet hat 23, sei hier angeführt.

Die Bundesverfassung von 1848 (Art. 74) gab das Stimmrecht jedem Schweizerbürger, der das 20. Altersjahr erreicht hat. Es steht fest, daß damit, nur die männlichen Schweizer gemeint waren. Das aber ist auch heute maßgebend. Eine andere Auslegung muß abgelehnt werden, obwohl der Wortlaut sie zuließe

und die Auffassung vertreten werden kann, daß das Frauenstimmrecht einem Gebot der Vernunft und der Gerechtigkeit entspreche.

8. Walter Burckhardt hat die historische Interpretation, wenigstens als notwendiges Hilfsmittel der rationellen Auslegung immer voll anerkannt. In seinem letzten Buch, der Einführung in die Rechtswissenschaft 24, sagt er: «Das Gesetz ist die Antwort auf ein gesetzgebungspolitisches Problem und um die Antwort richtig zu verstehen, muß man wissen, wie die Frage lautete; was allerdings historisch zu ermitteln ist. Der dem Gesetz bei seinem Erlaß einmal zukommende Sinn soll ihm auch gelassen werden.» Ein Irrtum scheint es mir aber zu sein, dass Burckhardt meinte, für die Beantwortung dieser historischen Frage sei nicht das maßgebend, was die (in der Gesetzgebung) handelnden Personen, sondern was der Bürger sich beim Erlass des Gesetzes vorgestellt haben müsse 25. Damit wird die historische Frage verfälscht und unlösbar gemacht.

9. Ist der Wortlaut eindeutig, führen, wie betont wurde, die historische und die rationelle oder teleologische Auslegung in der Regel zum gleichen Ergebnis. Aber auch wenn der Wortlaut nicht. eindeutig ist, können sie das gleiche Ergebnis haben, so daß dieses seine zwiefache Begründung findet, worin eine wertvolle Bestätigung seiner Richtigkeit liegt.

Das ZGB sagt in Art. 704 Abs. 3: «Das Grundwasser ist den Quellen gleichgestellt.» Der Bürger nimmt das Gesetz beim Wort. In historischer Auslegung hat das Bundesgericht festgestellt, der Gesetzgeber habe nur an die kleinen, örtlich begrenzten

Grundwasservorkommen gedacht, da ihm die den Flüssen und Seen vergleichbaren Grundwasserströme und Grundwasserbecken überhaupt nicht bekannt gewesen seien oder doch zum mindesten nicht die Möglichkeit ihrer Ausnutzung durch motorische Pumpwerke in gewaltigem Ausmaß. Er habe nur die ihm vertrauten Grundwassernutzungen den Quellennutzungen gleichstellen wollen. Die teleologische Auslegung, d. h. die Deutung der Norm nach ihrem vernünftigen Zweck in der Gegenwart, kommt zum gleichen Ergebnis 26. Die Erklärung, daß der Gesetzgeber nur eine Regelung für die kleinen Grundwasservorkommen getroffen habe, wird der Bürger möglicherweise akzeptieren. Er wird es aber nicht verstehen, daß der Richter eine ihrem Wortlaut nach eindeutige Bestimmung als unverbindlich erklären könne, weil sie unvernünftig sei. Was der Bürger sich beim Erlaß des Gesetzes unter dem Begriff «Grundwasser» vorgestellt hat, ist nicht feststellbar 27, ist aber im Zweifel sicher am ehesten das, was der Gesetzgeber gemeint hat; wenn dieser die großen Grundwasserströme und Grundwasserbecken nicht kannte, kannte sie auch der Bürger nicht. Im allgemeinen aber meint der Bürger: Scire leges hoc est: verba eorum tenere. Für die juristische Interpretation aber gilt, was Celsus gesagt hat: Scire leges non hoc est: verba eorum tenere, sed vim ac potestatem.

10. Auch die Autoren, welche sich zur historischen Auslegung bekennen, beschränken deren Anwendungsgebiet gewöhnlich

auf die Fälle, in denen ihr Ergebnis nicht nur vereinbar ist mit dem Gesetzeswortlaut, sondern in diesem auch wenigstens einen Anhaltspunkt findet 28. Dies ist als Regel richtig, trifft aber nicht ausnahmslos zu.

Mit dem Erlass des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 wurde das bäuerliche Erbrecht revidiert. Als Ziel wurde die Einführung des «Obligatoriums» der Teilung nach dem Grundsatz des bäuerlichen Erbrechts verkündet. Das war ein falsch verstandener Begriff. In langen Verhandlungen wurde ein Kompromis zwischen den Befürwortern und Gegnern einer Verstärkung der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts erzielt. In diesem Kompromiß besteht der Inhalt des Willens des Gesetzgebers. Die Zugeständnisse, die den Gegnern gemacht wurden, sind im Gesetzestext niedergelegt. Was die Befürworter einer verstärkten Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts erreicht haben und allein erreichen konnten, war eine Beschränkung der Freiheit des Erblassers zu Verfügungen von Todes wegen über das bäuerliche Heimwesen. Sie fand im Gesetz nicht nur keinen zureichenden Ausdruck, sondern nicht einmal eine aus sich selbst verständliche Andeutung, steht aber allerdings auch nicht im Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes.

Im alten Gesetzestext hatte es geheißen: das landwirtschaftliche Gewerbe soll, wenn einer der Erben es zum Selbstbetrieb übernehmen will und dazu geeignet ist, diesem Erben ungeteilt zum Ertragswert zugewiesen werden. Der Ausdruck «soll zugewiesen werden» hatte nach einstimmiger Auffassung in Lehre und Praxis die Bedeutung von «ist zuzuweisen». Im französischen Text lautete er auch so: «elle (l'exploitation agricole) est attribuée...» Ebenso im italienischen Text: «essa (l'azienda

agricola) è attribuita...» Die Änderung am deutschen Text bestand nun darin, daß das Wort «soll» durch das Wort «ist» ersetzt wurde. Der französische und der italienische Text blieben unverändert. Aus dem neuen deutschen Text allein ist ersichtlich, daß eine Revision stattgefunden hat, aber auch dies nur wenn man ihn mit dem alten vergleicht. Aus sich selber verstanden, bedeutet die Änderung nur eine Verdeutlichung des alten Textes.

Da stellt sich die unausweichliche Frage: Soll und darf der Richter den Willen des Gesetzgebers ignorieren und die alte Praxis fortsetzen, als ob nichts geschehen wäre? Auf Grund der objektivistischen Auslegungslehre wäre die Frage zu bejahen. Sie ist in der Literatur auch tatsächlich bejaht worden 29.

Nach meiner Überzeugung darf der Richter den Willen des Gesetzgebers auch hier nicht ignorieren und wird es auch nicht tun. Er wird ihn, wie das in der Literatur bereits geschehen ist, auf Grund der Materialien feststellen und sich ihm unterwerfen 30.

Dieses Beispiel zeigt folgendes:

a) Der durch Beschluss im Gesetzgebungsverfahren festgelegte Wille des Gesetzgebers ist vom Richter sogar dann zu beachten, wenn er im Gesetzestext nicht zum Ausdruck gekommen ist;

b) Der Richter kann sich dennoch vor eine große rechtsschöpferische Aufgabe gestellt sehen; in unserem Fall ist es ihm überlassen, den Inhalt und den Umfang der vom Gesetzgeber

nur grundsätzlich beschlossenen Beschränkungen der Freiheit des Erblassers zu Verfügungen auf den Todesfall zu bestimmen.

c) Unmöglich ist die Auslegung nach Maßgabe dessen, was das Volk als den Inhalt der Revision angesehen hat. Soweit dies überhaupt feststellbar wäre, würde sich zeigen, daß in den Kreisen, die sich überhaupt mit der Gesetzesrevision befaßt haben, nur die unklare und unzutreffende Vorstellung bestanden hat, das bäuerliche Erbrecht werde nun obligatorisch.

11. Die Erforschung des Willens des Gesetzgebers ist ein unentbehrliches Mittel der Auslegung. Namentlich zur Deutung des Sinnes von Zweckvorschriften und singulären Normen ist sie unerlässlich, manchmal das einzige zum Ziel führende Verfahren oft in Verbindung mit anderen Kriterien von bestimmender Bedeutung.

Aber keineswegs immer ist mit der Feststellung des Willens des Gesetzgebers das letzte Wort gesprochen. In der Regel deckt sich der in sprachlicher und logischer Auslegung bestimmte Sinn eines Rechtssatzes mit dem Gedanken, den der Gesetzgeber mit diesem Satz ausdrücken wollte. Trotzdem ist der Rechtssatz nicht ausnahmslos in dieser Bedeutung verbindlich. Die systematische Interpretation kann ergeben, daß er im Widerspruch zu anderen Normen steht, sei es dass er von Anfang an sich dem einheitlichen Sinnzusammenhang der Rechtsordnung nicht einfügte, sei es, daß er diesen Zusammenhang infolge der Fort- und Umbildung der Rechtsordnung durch jüngeres Gesetzes- oder Gewohnheitsrecht verloren hat.

Die teleologische Interpretation kann ergeben, daß eine Vorschrift unter den veränderten tatsächlichen Verhältnissen und Anschauungen, welche sich in der kulturellen Entwicklung herausgebildet haben, eine vernünftige Entscheidung nur ermöglicht, wenn sie anders ausgelegt wird als ehedem. Die historische Entwicklung hat sich an der Norm in einem Sinnwandel ausgewirkt.

Die teleologische Interpretation kann auch ergeben, daß die Norm eine vernünftige Entscheidung überhaupt nicht mehr ermöglicht. Cessante ratione legis, cessat lex ipsa.

12. Wenn ein Rechtssatz, dessen Sinn durch seinen Wortlaut eindeutig festgelegt ist, einem in der Kulturentwicklung begründeten Bedeutungswandel unterliegen kann, gilt das ebenso, wenn durch die historische Interpretation abgeklärt ist, in welchem Sinn das zweideutige oder mehrdeutige Gesetzeswort zu verstehen ist. Die historische Auslegung dient da der Behebung von Fehlern und Ungenauigkeiten im sprachlichen Ausdruck des gesetzgeberischen Gedankens.

Als solche ist die historische Interpretation nur eine der verschiedenen Stufen der Auslegung. Diese Stufe darf nicht übersprungen werden.

Diese Forderung müssen wir erheben.

Wir glauben —in Übereinstimmung mit vielen Vertretern der Lehre und der Praxis 31 — daß eine Auslegung, welche diese Forderung erfüllt, manche Schwierigkeit und Unsicherheit in der Rechtsanwendung zu beheben vermag. Sie erhöht die Rechtssicherheit und stärkt den Rechtsstaat, ohne eine auf Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit ausgerichtete Rechtsfortbildung durch Lehre und Praxis zu verhindern.

p. l sgg., besonders p. 19, 26, 30; desselben Autors Punti di orientamento per lo studio del diritto, Rivista it. per le scienze giur. 1949, p. 69 sgg., bes. p. 91 sgg. Besonders eindringlich wird die Erforschung des Willens des Gesetzgebers als notwendiges Element der Interpretation verteidigt von François Gény, Méthode d'interpretation et sources en droit privé positif, 2 e éd. 1919, p. 119, 253 et s. Auch in Deutschland ist die Ermittlung des Willens des Gesetzgebers als notwendiges Element der Auslegung durch die objektivistischen Theorien keineswegs verdrängt, sondern von vielen hervorragenden Autoren aufrechterhalten worden: Windscheid-Kipp, Pandekten, 9. Auflage, 1906, §21, S. 99 mit der ausgezeichneten Anmerkung von Kipp (N. 4a); Regelsberger, Pandekten, §35, S. 143 f.; Enneccerus-Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Allg. Teil, 14. Auflage, 1952, §54, S. 199: »Die ältere auch jetzt noch vorherrschende (subjektive) Theorie,... an der festzuhalten ist, sagt: Massgebend ist der im Gesetz zum Ausdruck gelangte Wille des Gesetzgebers, also der Sinn, den der Gesetzgeber mit seinen Worten verband, vorausgesetzt, dass er in den Worten auch einen (wenngleich unvollkommenen) Ausdruck gefunden hat.» »Die Wach-Bindingsche Theorie vermischt also Auslegung und Rechtsfindung. Vermeiden wir diesen Fehler, so ist ihre Unrichtigkeit unschwer zu erkennen» (S. 200). Bierling E. R., Juristische Prinzipienlehre IV, 1911, S. 197 ff., 258 ff., 272 ff. Einen vermittelnden Standpunkt auf der Grundlage der subjektiven Theorie vertritt Heinrich Lehmann, Der allgemeine Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 5. Auflage 1947, S. 38 ff. Ähnlich Nawiasky Hans, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe, 1. Auflage 1941, S. 100 ff., auch unter Berücksichtigung der staatsrechtlichen Gesichtspunkte. Dem Willen des Gesetzgebers wird dann insbesondere auch die Interessenjurisprudenz gerecht. Siehe Heck Philipp, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S. 61 ff. «Die ins Auge gefaßte Form der Gesetzesauslegung würde eine historische Auslegung sein, aber sie würde sich von den normalen Formen der Auslegung, wie sie Historiker und Philologen handhaben, doch nach zwei Richtungen unterscheiden. Die Gesetzesauslegung würde nicht nur Vorstellungsforschung sein, sondern Interessenforschung, und es würde sich an die historische Erkenntnis die normative Fortbildung auf das engste anschließen» (S. 65). «Wer sich der objektiven Theorie anschliesst, nimmt daher die bewußte Vereitlung

legislativer Absichten in sein Programm auf. (S. 62). Siehe auch die zusammenfassende Darstellung in «Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz» (1932), S. 106 ff. Da, S. 31, sagt Heck: «Die Gesamtheit der Gedanken, durch die der Richter in Anlehnung an das Gesetz die Entscheidung gewinnt, wird vielfach als ,Auslegung' zusammengefaßt, aber für die richtige Handhabung müssen wir die Teilakte unterscheiden, in denen diese Gedanken sich vollziehen, insbesondere die Feststellung des Gesetzesgebots, seine Auslegung im engeren Sinne und seine etwaige Fortbildung. Nur für die beiden ersten Teilakte habe ich die ,historische Auslegung' vertreten, die in der Praxis allein herrscht und die ich auch fernerhin für geboten und allein zuläßig halte» (S. 107). Von speziellen Untersuchungen zu unserem Problem ist vor allem die akademische Antrittsrede von Heinrich Stoll anzuführen: «Rechtsstaatsidee und Privatrechtslehre» in Iherings Jahrbüchern für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts 76 (1926), S. 134-206. «So kommt die objektive Theorie zu der Forderung, die Gesetze so auszulegen, wie es der Allgemeinheit am förderlichsten ist. Sie führt zu einer subjektiven Rechtsauslegung im Sinne des Rechtsanwenders und weiterhin zur freien Rechtsfindung. Damit bricht sie mit dem Gehorsam gegenüber dem Gesetz, wie er vom rechtsstaatlichen Standpunkt aus zu verlangen ist» (S. 167). thor die Praxis des deutschen Bundesgerichtshofes siehe Reinicke G. und D., Die Bedeutung des Wortlauts bei der Auslegung von Gesetzen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, NJW 1952, S. 1033 ff. «Bei mehrdeutigem Gesetzeswortlaut erforscht der BGH grundsätzlich sorgfältig die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Er lehnt die Richtungen der objektiven Auslegungstheorien, nach denen mit Erlass des Gesetzes die gesetzlichen Materialien bedeutungslos werden, durchweg ab» (S. 1036). vgl. im selben Band der NJW auch Zimmermann Th., Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Berichtigung der Gesetze, S. 959 ff. In der schweizerischen Literatur herrschen, wie ausgeführt, die objektivistischen Theorien durchaus vor. Den eigenen Standpunkt Walther Burckhardts haben wir im Text gewürdigt. Zur Praxis des Bundesgerichts, die der Entstehungsgeschichte des Gesetzes größeres Gewicht beimisst als den in ihr enthaltenen theoretischen Äusserungen entspricht, vgl. Meier-Hayoz A., Der Richter als Gesetzgeber, 1951, und Die Bedeutung der Materialien für die Gesetzesanwendung, SJZ 48, 1952, S. 213 ff. und S.229 ff. Meier-Hayoz befürwortet die stärkere Berücksichtigung der Materialien und verlangt vor allem mit Recht, daß diese in konsequenterer

Weise erfolge. Zur Praxis des Bundesgerichtes in Strafsachen Clerc Fr., Les travaux préparatoires et l'interpretation de la loi pénale, Schweiz. ZStrR 64, 1949, S. 1 ff Clerc kommt zu folgendem Ergebnis: «De tout ce qui précède, on peut conclure que les travaux préparatoires jouent un rôle dans les premières années d'application d'une loi pénale, et qu'ils contribuent. à former la tradition judiciaire. Ils ne jouent pas toujours le rôle qu'ils pourraient jouer en raison des lacunes de la procédure législative.» Waiblinger M., bemerkt in der Besprechung der bundesgerichtlichen Praxis in Strafsachen der Jahre 1942/1943 in der ZBJV 80, S. 157: «Wenn dennoch die Gesetzesmaterialien die Rechtsprechung namentlich des Jahres 1942 —in etwas reichlichem, oft überreichlichem Maße befruchtet haben, so ist dies wohl auf die mangelnde zeitliche Distanz zu diesen Materialien zurückzuführen. Neuere Urteile zeigen denn auch immer mehr ein erfreuliches Zurückgehen auf die dem Gesetz zugrundeliegen. den Zweckgedanken.» Aber die Materialien können gerade zur Ermittlung der dem Gesetz zugrundeliegenden Zweckgedanken ein wertvolles Hilfsmittel sein. Über die Praxis zum 1936 revidierten Teil des Obligationenrechts (Handelsrecht) Staehelin jun. Max, Die Bedeutung der Materialien für die Auslegung des neuen Obligationenrechts, ZSR 58, S. 19 ff.