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Rektorats Reden © Prof. Schwinges

Industrielle Arbeit im Rechtssystem

Rektoratsrede gehalten an der Jahresfeier der Universität Basel

am 30. November 1979
Verlag Helbing &Lichtenhahn • Basel 1979

© 1979 by Helbing & Lichtenhahn Verlag AG, Basel
Druck von Friedrich Reinhardt AG, Basel
ISBN 3-7190-0769-3
Bestellnummer 21 00 769

I.

Die Industrialisierung, die mit grosser Wucht zu Beginn des 19. Jahrhunderts einsetzte, hatte die Lebens- und Arbeitsbedingungen einer grossen Zahl von Menschen fundamental verändert. Der arbeitsteilige Produktionsprozess in der geschlossenen Fabrik hat das soziale Phänomen des Fabrikarbeiters geschaffen, der zusammen mit seinen Mitarbeitern als Kollektiv behandelt und seiner Individualität weitgehend beraubt wurde.

Wie hat das Recht, insbesondere das Privatrecht, auf diese Situation reagiert? Welcher Änderungen am Rechtssystem bedurfte es, um die Eigenart der abhängigen Arbeit zu erfassen? Der Zustand, wie er sich im 19. Jahrhundert darbot, soll mit dem heutigen Rechtszustand konfrontiert werden. Am Tatbestand der abhängigen Arbeit, vor allem der Fabrikarbeit, zeigt sich beispielhaft für das ganze Recht, wie beschwerlich der Weg ist, um einen neuen Tatbestand von grösster sozialer Bedeutung rechtlich zu bewältigen, ihn aus dem Faktischen heraus einer gestaltenden normativen Regelung zuzuführen. Dies darzustellen, soll hier versucht werden. 1

Werfen wir einen Blick auf die Ausgangssituation: Die Französische Revolution hatte die alten Bindungen und korporativen Einbettungen zerstört. Zünfte und Gilden, die die Arbeitsverhältnisse beherrschten, waren nach und nach weggefallen. Sie waren schon im 18. Jahrhundert nicht mehr in der Lage, die Arbeit in den aufstrebenden Manufakturen zu erfassen. An ihre Stelle trat die dezentralisierte Zivilrechtsgesellschaft, eine Gesellschaft, in der die Glieder sich durch frei abgeschlossene Verträge binden. Nicht der Status einer Person, sondern die einverständliche Rechtssetzung, der Vertrag, wurde zum wichtigsten Strukturelement der Gesellschaft. Damit rückte logischerweise das Privatrecht, insbesondere das Schuldrecht, in den Mittelpunkt. Dieses ist denn auch um die Wende des 18. und 19. Jahrhunderts auf dem europäischen Kontinent zum Kristallisationspunkt einer Verwissenschaftlichung des Rechtes geworden. Es war gerade wegen seiner Grundlage im römischen Recht mit seinem systematischen Geist (bei grösster Pragmatik) besonders geeignet, in einem logisch widerspruchsfreien System eingefangen zu werden, in welchem der einzelne Rechtssatz nicht isoliert, sondern als Teil eines geistigen Zusammenhanges erscheint. An dieser rationalen Organisation des Rechtsstoffes waren die grossen klassischen Kodifikationen Frankreichs und Österreichs mit ihrer naturrechtlichen

Grundlage, sowie der aus der historischen Rechtsschule hervorgegangene Usus Modernus Pandectarum, das auf dem römischen Recht basierende, juristisch durchgearbeitete und adaptierte System, gleichermassen beteiligt.

Die Privatrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts hat ihre geistigen Wurzeln einerseits in Kant's individualistisch-freiheitlicher Auffassung von der Rechtsordnung als Ermöglichung der grösstmöglichen Freiheit, soweit diese sich mit der Freiheit der Rechtsgenossen verträgt, andererseits in dem in der französischen Revolution zum Durchbruch gelangten Ideal des freien, selbstverantwortlichen Menschen, des Citoyen, wie er im Repräsentanten des von allen Fesseln befreiten dritten Standes vor uns tritt. So beinhaltet das Recht, wie SAVIGNY 2 es ausdrückt, in erster Linie «Grenzen, innerhalb welchen das Dasein und die Wirksamkeit eines jeden Einzelnen sicheren Raum gewinne». Konstituierende Pfeiler des auf das Individuum ausgerichteten Privatrechtssystems sind die Eigentumsfreiheit, das subjektive Recht als die vom Recht gewährte Willensmacht auf der Grundlage des Eigentumsrechts oder einer einverständlichen Rechtssetzung (einem Vertrag) von andern ein Verhalten zu fordern, und die Rechtsgeschäftslehre, basierend auf der rechtserzeugenden, final-ausgerichteten Willenbestätigung des selbstverantwortlichen freien Menschen. 3

Das auf dieser Grundlage erbaute Privatrechtssystem, das sich wissenschaftlich verselbständigte, ja zu einem gewissen Grade ein von den sozialen Verhältnissen und von der Moral unabhängiges Eigenleben zu entwickeln begann, entsprach den Bedürfnissen des vermögenden dritten Standes, garantierte die Rechtssicherheit,

erlaubte die Entfaltung der neu gewonnenen Kräfte und ermöglichte die Mobilisierung des Eigentums und der Produktionsmittel durch die unbeschränkte Konversibilität in Kapital. Es widerspiegelt das Gedankengut des im 19. Jahrhundert dominierenden Liberalismus, der seinen rechtlichen Ausdruck in der dezentralisierten Zivilrechtsgesellschaft fand. Das Gleichheitspathos des integralen Demokratie-Verständnisses auf der Grundlage von ROUSSEAU konnte sich allerdings mit dem Freiheitspathos des Liberalismus nur deshalb identifizieren, weil die Klasse, die über Besitz und Bildung verfügte, Träger des Liberalismus war, sich gleichzeitig als Repräsentant der Gesellschaft empfand und diesen Anspruch auch gegenüber den andern Klassen durchzusetzen vermochte. 4

Die Rechtswissenschaft stand im Banne des Rechtspositivismus, der das System des Rechts, wie PUCHTA 5 sagte, als Begriffspyramide verstand, als ein System, das von wenigen Axiomen aus sich durch logische Deduktionen bis in die letzten Feinheiten entwickeln liess. Das Privatrecht eignete sich besonders für ein solches geschlossenes System. Gerade wegen der Sorge um die «Reinheit» des Systems nahm die Wissenschaft nur am Rande zur Kenntnis, dass neben dem Privatrecht eine Fülle von Rechtssätzen mit konträren, nicht individualistischen Zielsetzungen existierte, so vor allem das Polizeirecht, das den Ansatz zu einer staatlichen Wohlfahrtspflege enthielt, zunächst als Gedanke der «guten Polizei», die in patriarchalischer und obrigkeitlicher Sitten-Für- und Vorsorge Schutzvorschriften für den Schwachen und Armen enthielt, aus denen sich später der umfassende Schutz des Fabrikarbeiters entwickelte. 6 Die Privatrechtswissenschaft

war bestrebt, das Rechtssystem rein zu erhalten und möglichst von den obrigkeitlichen Polizeivorschriften und vom öffentlichen Recht allgemein abzuschirmen. Mit der Verwissenschaftlichung der Rechte verbunden war die Trennung des Privatrechtes vom öffentlichen Recht, dem, zunächst über das Polizeirecht, eine unmittelbarere, direktere Beziehung zum sozialen Geschehen eigen ist. Das Allgemeine Preussische Landrecht vom Jahre 1794 hatte als letzte Kodifikation versucht, die ganze staatliche Ordnung, also unter Einschluss auch des Straf- und Polizeirechtes, in einem Gesetzbuch zu bewältigen, in der heute wieder neu erwachenden Überzeugung, dass alle Teile der Rechtsordnung in einem geschlossenen Zusammenhang stehen. Der Usus Modernus dagegen betrachtete das Polizeirecht vornehmlich als eine zwar unumgängliche und notwendige, aber doch möglichst vom System auszuschliessende und mit ihm in keiner organischen Verbindung stehende Ordnung, mit der sich gar wissenschaftlich auseinanderzusetzen einem gebildeten Juristen nicht zumutbar war, soweit er sich nicht in seiner Eigenschaft als Beamter und somit als Teil der Obrigkeit damit zu befassen hatte.

II.

Zu Beginn des 19. Jahrhunderts dominierte die Ansicht, dass die auf Sacheigentum und Vertrag gründende Zivilrechtsgesellschaft auch dem Arbeiter die Freiheit und Anerkennung der Persönlichkeit bringe. So sagt etwa HEGEL 7 in seiner Rechtsphilosophie, gerade die «Versachlichung des Arbeitsverhältnisses», das heisst die Beschränkung auf das durch das Eigentum vermittelte vertragliche Verhältnis von Personen zueinander, mache «den Unterschied zwischen einem Sklaven und dem heutigen Gesinde

oder Taglöhner». Von dieser Prämisse ausgehend sah die Privatrechtswissenschaft lange Zeit keinen Anlass, sich mit den rechtlichen Problemen der ausschliesslich auf ihre Arbeit angewiesenen Bevölkerungsschicht zu befassen. Der Fabrikarbeiter existierte (ganz im Unterschied etwa zum Kaufmann, dem exemplarischen Vertreter des Tiers Etat) als ein Rechtssubjekt mit besonderen Problemen nicht. Das auf der römisch-rechtlichen Grundlage weiterentwickelte Privatrechtssystem, eben der Usus Modernus, vermochte jedoch für die seit dem 18. Jahrhundert sich ausbildende Klasse der Manufaktur- und Fabrikarbeiter keine tragfähige Grundlage für ihre Beziehung zum Fabrikherrn zu geben. Im System der Verträge auf Arbeitsleistung standen neben dem Mandat nur die conductio operis und operarum zur Verfügung. Die Dienstmiete war in römisch-rechtlicher Sicht ausgerichtet auf die Miete eines Sklaven zur Arbeitsverrichtung, später auf die Miete eines Freien, aber nur zu Arbeiten, die allein einem Sklaven zugemutet werden konnten. Die Ordnung eines arbeitsteiligen Betriebes, wie er sich in Rom etwa bei den Latifundien vorfand, war für den römischen Juristen gerade wegen der Verrichtung der Arbeit durch Sklaven kein Gegenstand der Durchdringung. Im 19. Jahrhundert wurde die für andere Verhältnisse zugeschnittene römisch-rechtliche Regelung ohne Blick auf die augenscheinlich vorliegenden Realien auf die Tätigkeit des Lohnarbeiters angewandt. An der Fiktion, dass sich auch der Fabrikarbeiter als eine Person freien Willens zum Austausch von Leistungen entschloss, wurde kaum gerüttelt. 1852 kritisierte der grosse Konservative BLUNTSCHLI 8, dass man häufig auf die Fabrikarbeiter «einen abstrakten Begriff von individueller Freiheit» anwende, während sie in Wirklichkeit «unter dem Schein einer Freiheit dem Despotismus des Kapitals schutzlos preisgegeben» seien. Die Einsicht, dass Willensfreiheit notwendigerweise Gleichheit der Chancen, der gleichen «bargaining power» voraussetze,

bestand kaum oder wurde jedenfalls nicht zum Ansatzpunkt einer rechtlichen Überlegung genommen. Wo sie bestand, begegnete sie dem Widerstand der Unternehmer. So gelang es einer Petition von 129 Fabrikanten, alle Arbeitsschutzbestimmungen aus BLUNTSCHLI'S Züricherem Privatgesetzentwurf von 1853 zu entfernen. 9

Das Vertragsrecht, das nach der Sprengung aller feudalen Sozialbeziehungen die Grundlage für die Rechtsgestaltung enthalten sollte, hat deshalb bei Betrachtung der wirklichen Verhältnisse des Industriearbeiters im 19. Jahrhundert zumindest für den schwächsten Teil der Klasse der Fabrikarbeiter keine Schutzfunktion erfüllt. 10 Eine Enquête des Departementes des Innern des Kantons Zürich von 1843 11 unterschied vier Kategorien von in Fabriken tätigen Personen: eine Oberschicht, die Werkführer, Kontoristen, Druck- und Webmeister umfasste und, wie ausdrücklich vermerkt wurde, auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages arbeitete. Die zweite Kategorie umfasst die Heimarbeiter; die dritte die Fabrikarbeiter mit Stück- oder Akkordlohn. Unter der vierten Gruppe werden die eigentlichen «Proletarier» genannt, die ohne bleibende Anstellung sind, wöchentlich weggeschickt werden können, untergeordnete Beschäftigungen ausüben und einen spärlichen Wochenlohn erzielen, der für die Bestreitung des Lebensunterhaltes kaum genügt. Gerade für diese Klasse zeigt die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses durchaus

prekaristische Züge. Auf sie trifft in erster Linie die berühmte Definition des Proletariates von Marx in seinem Manifest von 1848 zu als der Klasse der modernen Arbeiter, «die nur so lange leben, als sie Arbeit finden, und die nur so lange Arbeit finden, als ihre Arbeit das Kapital vermehrt. Diese Arbeiter, die sich stückweise verkaufen müssen, sind eine Ware wie jeder andere Handelsartikel und daher gleichmässig allen Wechselfällen der Konkurrenz, allen Schwankungen des Marktes ausgesetzt.»

Fragen wir, wodurch die Situation des Fabrik- und Heimarbeiters im 19. Jahrhundert nun tatsächlich bestimmt und geprägt wurde, so erscheinen mir drei Faktoren besonders wichtig:

1. Das Verhältnis des Fabrikarbeiters ist erstens geprägt von der Unterordnung unter den Arbeitgeber und von der Abhängigkeit von demselben. Aber nicht das Vertragsrecht regelte dieses Unterordnungsverhältnis, sondern es erfuhr seine Prägung durch das, was die marxistische Lehre als die «organisatorische Kraft des Eigentums» bezeichnet. Die Tätigkeit im Fabrikverband bedeutete die Einordnung in eine Zwangsgruppe. Die Arbeitsbedingungen waren nicht vereinbart, sondern diktiert durch die in der Fabrikordnung angeschlagenen Regeln, eine Ordnung mit weitgehenden ausserrechtlichen Sanktionen wie Bussen, Lohnkürzungen, Entlassungen. Erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts wurden der internen Gesetzgebungsgewalt des Arbeitgebers Grenzen gesetzt, indem er zum Beispiel verpflichtet wurde, gewisse Legalitätsgrundsätze des Strafrechtes auf die eigenen Sanktionen zur Anwendung zu bringen. Im englischen Recht hat der Staat gar dem Arbeitgeber zur Durchsetzung der Ordnung seinen Strafschutz zur Verfügung gestellt. Erst der Conspiracy and Protection of Property- von 1875 hat die Regel abgeschafft, wonach Vertragsbruch des Arbeitnehmers, nicht aber des Arbeitgebers, einen «Criminal Offence» darstelle. Gerade in der schweizerischen Industrie des 19. Jahrhunderts wurden die interne Ordnung und Disziplin mit kaum überbietbarer Strenge gehandhabt. Die in

den Archiven erhaltenen Fabrikordnungen aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts drohen für jede auch nur geringste Unregelmässigkeit, für jeden Verstoss gegen die ausserordentlich strengen Verhaltensregeln inner- und ausserhalb der Fabrik mit im Vergleich zum Lohn horrenden Bussen, Lohnkürzungen oder mit «Wegschicken» und «ungünstigem Abschied». Das Denunziantentum wird gefördert und belohnt. Die Fabrikordnung der Baumwollspinnerei in Oberhöri endet mit den Worten: «Kein Arbeiter wird in der Fabrik gelitten, der sich nicht willig und gerne obiger Ordnung unterzieht und jeder dagegen Fehlende hat, nach Umständen, mehr oder minder Abzug zum Arbeitslohn zu gewärtigen oder wird fortgeschickt.» 12

Ob damit, wie GRUNER andeutet, die Grundlage zur schweizerischen Präzisionsindustrie gelegt wurde, kann dahingestellt bleiben. Sicher ist, dass kein anderes Element die Stellung des Arbeitnehmers mehr prägte als die Organisations- und Disziplinargewalt des Arbeitgebers. Sie ist bis heute ein Problem des Arbeitsrechtes geblieben und auch Ausgangspunkt aller betrieblichen Mitbestimmungsregeln geworden. Diese geschilderten internen Ordnungsregeln der Fabrikherren wurden rechtlich kaum erfasst. Die Privatrechtswissenschaft hat allenfalls versucht, zur Bewahrung des Systems die Verbindlichkeit der Ordnung mit Vertragspräsumptionen zu rechtfertigen. Noch das OR vor der Revision des Dienstvertrages von 1971 fasste in Art. 320 die einseitig vom Fabrikherrn erlassene Arbeitsordnung als vertragliche Inhaltsgestaltung auf. Es ist kennzeichnend für die Dogmatik des Zivilrechtes, dass an der Vertragskonstruktion selbst dort festgehalten wurde, wo es an den Grundvoraussetzungen eines echten Rechtsgeschäftes mangelt.

2. In zweiter Linie war die Haltung der Arbeiter geprägt durch den für die Lebensfristung kaum ausreichenden Lohn und,

damit verbunden, durch die übermässige Arbeitszeit. Solange der Arbeiter nicht als Kollektivgewalt auch mit dem Mittel des Kampfes, des Streikes, auftreten konnte oder wollte, war er dem Angebot des Arbeitgebers ausgeliefert. Vom Staat war er im Stich gelassen, da dieser sich getreu dem liberalen Staatsprinzip zur Nichtintervention in der Frage des Lohnes verpflichtet sah. Die staatlichen Lohnregulierungen sind in der Schweiz um die Mitte des 19. Jahrhunderts weitgehend weggefallen. Sie waren, wie MARX 13 sagte, eine «lächerliche Anomalie, seitdem der Kapitalist durch seine Privatgesetzgebung die Fabrik reguliere...». Die Lohnregulierungen waren im übrigen nur zu einem minderen Teil Schutznorm für den Arbeitnehmer 14. Sie enthalten, wie gerade in Basel, ebenso Höchstlohnfestsetzungen, um z. B., wie ein Regierungs-Memorial vom 24. August 1798 festhält, die Gefahr für die alten Familien zu bannen, die durch die nichtsnutzige Konkurrenz der an das Elend gewohnten Winkelarbeiter mittels Unterbietung der Preise erwachse. Damit war ein Vakuum entstanden. Das Vertragsrecht bot seinerseits keine Hilfe in der Frage der Sicherung eines angemessenen Entgeltes an. Es hat durch Aufgabe des Gedankens des iustum pretium und der laesio enormis, die im römischen Recht den Verkäufer vor der zu billigen Weggabe der Ware schützte, auf jede Inhaltsschranke verzichtet. Das Prinzip der Leistungs-Äquivalenz als Vertragsgrundlage stand im Widerspruch zur liberalen Ordnung und seinem Konkurrenzprinzip. Der Vertragsabschluss war gültig, auch wenn sich Leistung und Gegenleistung nicht entsprachen, es sei denn es hätte der streng gehandhabte Ausnahmetatbestand der Übervorteilung, des zivilrechtlichen Wuchers, vorgelegen. Dieser verlangt neben dem offensichtlichen Missverhältnis von Leistung

und Gegenleistung einen subjektiven Tatbestand, wie die Ausbeutung einer Notlage. Diese war für den Arbeitnehmer oft erfüllt, die Geltendmachung war ihm, der auf das Entgelt existentiell angewiesen war, verwehrt wegen des Bezuges des Wuchertatbestandes auf den Vertrags-Abschluss, dem Hauptpfeiler der klassischen Rechtsgeschäftslehre, und wegen der damit verbundenen Sanktion der Vertragsungültigkeit. Der Gedanke, dass die Arbeiter rechtlichen Anspruch auf einen gerechten Lohn haben, ist von der das Arbeitsrecht stark beeinflussenden katholischen Soziallehre besonders eindringlich postuliert worden. Die Enzyklika Rerum Novarum Leo XIII vom Jahre 1891 erhob unter Rückgriff auf die thomistische Lehre das Prinzip des «iustum pretium» zu einem Pfeiler dieses Systems. 15 Solange das Prinzip des Familienlohnes nicht durchdrang und kein Mechanismus zur Lohnregulierung zur Verfügung stand, konnte auch in der Schweiz der notdürftige Lebensunterhalt nur durch übermässige Arbeitszeit und den Einsatz der ganzen Familie, also auch der Frau und der minderjährigen Kinder, gesichert werden. Damit musste sich aber der Teufelskreis des Überangebotes an Arbeitskräften und des damit verbundenen Lohndruckes verstärken.

3. Die Frage nach der tatsächlichen Situation des Arbeitnehmers in der Vertragsgesellschaft des 19. Jahrhunderts wäre unvollständig beantwortet ohne Einbezug des dritten Elementes, der «Entfremdung». Es ist der vom jüngeren MARX 16 besonders

betonte Gesichtspunkt, dass in der neuen Form der Arbeit in der Fabrik die Arbeit etwas «Äusserliches» geworden sei, die in keiner Beziehung zum menschlichen Wesen stehe. Deshalb: «Der Arbeiter fühlt sich erst ausser der Arbeit bei sich und in der Arbeit ausser sich.» Der Tätigkeit des Fabrikarbeiters fehle das «unmittelbar tätige Verhältnis des Menschen zur Natur, der primäre Vorgang der Erschaffung eines gegenständlichen und gesellschaftlichen Tatbestandes». Für MARX ist die in der Fabrikarbeit zum äussersten getriebene Arbeitsteilung der eigentliche Sündenfall der Menschheit. Er steht damit in der Tradition des Idealismus, allerdings unter Übertragung der Situation des ästhetischen Individuums (wie etwa des Künstlers) auf den Fabrikarbeiter. Schon SCHILLER 17 sagte, dass infolge der Arbeitsteilung «nicht bloss einzelne Subjekte, sondern ganze Klassen von Menschen nur einen Teil ihrer Anlagen entfalten, während die übrigen, wie bei verkrüppelten Gewächsen, kaum mit matter Spur angedeutet sind».

Der Entfremdungstatbestand zusammen mit dem solidarisierenden Elendsbewusstsein in einer gemeinsamen Lage schaffte das Proletariat, nach MARX «das negative Element, in dem die Wahrheit des gegenwärtigen Menschseins erscheint». HEGEL 18 nennt diese grosse Masse der Bevölkerung den «Pöbel», dessen Elend einen Zustand schaffe, der wesentlich durch die «Vereinzelung und Beschränktheit der besonderen Arbeit und damit die Abhängigkeit und Not der an diese Arbeit gebundenen Klasse» bedingt sei. Die Folge sei die Unfähigkeit des Empfindens und des Genusses der Freiheit und der geistigen Vorteile der bürgerlichen Gesellschaft, die aber ihrerseits unfähig sei, das Problem des Pauperismus zu lösen. Bezeichnenderweise handelt HEGEL vom Pöbel in seiner Rechtsphilosophie dort, wo von der Polizei die Rede ist. Die Milderung des Entfremdungstatbestandes ist

eine Daueraufgabe des Arbeitsrechts geblieben, besonders in der heutigen Gesellschaft, in der Arbeitstätigkeit mehr als blosser Broterwerb bedeutet.

III.

Die in vieler Hinsicht zutreffende Analyse von MARX hat im 19. Jahrhundert nicht zu einer marxistischen Arbeitsrechtslehre geführt, die als Gegenstück zur bürgerlichen Rechtslehre eine befruchtende Wirkung hätte entfalten können. Zwischen den Auffassungen stand seit BABEUF die Eigentumsfrage als undurchlässige Trennungswand. Das Ziel des Marxismus ist die revolutionäre Umwandlung der Gesellschaft; durch die Errichtung der klassenlosen Gesellschaft werde sich im Wege der zwangsläufig zu erwartenden universellen Revolution die «Aneignung der Objektwelt» vollziehen. Mit Recht kennzeichnet Ernst BLOCH 19 den Marixsmus durch die «Distanz zum Recht». Er enthält eine soziologische Analyse, aber keine Vorschläge für eine jetzt zu verwirklichende normative Ordnung. Gegenüber der Privatrechtsordnung nehmen MARX und ENGELS allerdings eine dialektische Position ein. Auf der einen Seite erklärt vor allem der jüngere MARX 20, dass vom Recht schon deshalb keine Abhilfe zu erwarten sei, da es sich selbst ausdrücklich «von Gemüt und Gewissen» unterscheide. Dieses einseitige Wesen des Rechtes sei in seiner dogmatischen Form begründet und gehöre zu dessen Hauptdogmen. Deshalb werde die von der Kritik vorbereitete Weltform nicht bloss rechtlich, sondern auch gesellschaftlich bestimmt. Auf der anderen Seite hat vor allem ENGELS 21 auch

die versachlichende Wirkung der Begriffsjurisprudenz anerkannt, die gerade wegen ihrer Selbständigkeit gegenüber der sozialen Umwelt und der Moral besonders in Staaten mit rezipiertem römischem Recht nicht nur das Interesse der herrschenden Klasse ausdrücke. ENGELS ist deshalb auch der Reformbewegung, die für den Juristen als einzige Möglichkeit der Änderung erscheint, eine Änderung, die sich nach Massgabe des jeweils Möglichen, des vollziehen muss, nicht von vorneherein verschlossen. Für MARX dagegen ist die «Lauserei der Reformbewegung» nur eine Verzögerungsübung des bürgerlichen Staates, die sich dem revolutionären Schwung entgegenstellt und diesem auch gefährlich werden kann. «Die Reformbewegung hat uns beinahe killt.» 22

Auch die marxistischen Kritiker anerkannten, dass der ungeheure technische Fortschritt im 19. Jahrhundert auf der neuen Organisation der Arbeit beruhte. MARX hat der Privatgewalt des Arbeitgebers, der organisatorischen Entfaltung des Eigentums bei aller Kritik positive Wirkung zuerkannt. Nach ihm bereitet das Industriekapital die Neuordnung der Dinge vor, steigert die Produktivität der Arbeit, gerade weil es immer organisierend wirkt. Demgegenüber habe das Handelskapital eine petrifizierende Wirkung auf die Produktionsweise. Dies trete ganz besonders dort zutage, wo der Warenhandlungskapitalist die alten Besitzesverhältnisse bestehen lasse, die Arbeitsweise in der Gestalt verelendender Heimarbeit vollziehen lasse, wo das Kaufmannskapital sich somit industrialisiere, ohne zur Fabrik überzugehen. 23

IV.

Von der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts an und dann mit besonderer Eindrücklichkeit im 20. Jahrhundert hat sich ein fundamentaler Wandel in der rechtlichen Stellung des Arbeitnehmers vollzogen. Vier rechtliche Strukturänderungen stehen im Vordergrund:

1. Die erste Voraussetzung für die Entwicklung des modernen Arbeitsrechtes war die Reaktivierung und Umgestaltung des Vertragsrechtes.24 Dass sich nur auf der Grundlage des Vertrages das moderne Arbeitsrecht entwickeln konnte, zeigte mit Deutlichkeit die Gegenüberstellung mit dem englischen Recht, wo sich der Positivismus nicht als systematischer, sondern als historischer Positivismus ausbildete. Mit Recht verweist Sir Otto KAHN-FREUND auf «Blackstone's neglected child: The Contract of Employment» 25. Die im englischen Recht bis heute bestehende Vernachlässigung der Vertragsgrundlage, die Einbettung des Arbeitsverhältnisses als Status unter der heute noch in der Doktrin gebräuchlichen «Master and Servant»-Terminologie haben zur andauernden Atrophie des Arbeitsvertragsrechtes, dem letztlich gewichtigsten Fundament des Arbeitsrechtes, geführt.

Die Ausbildung des Arbeitsvertrages, welcher die Eigenheit der Stellung des Arbeitnehmers Rechnung trägt, setzt allerdings die bereits am Ende des 19. Jahrhunderts sich anbahnende Umwandlung des Vertragsverhältnisses voraus. Kennzeichnend für den Wandel ist schon der Durchbruch des Vertrauensprinzipes

für die Auslegung der Willenserklärung, bei welchem auf die berechtigten Erwartungen der Gegenpartei Rücksicht zu nehmen ist. Entscheidender ist aber wohl, dass der Vertrag als Prozess, als Organismus aufgefasst wird, die Betonung auf den Vertrags-Nexus und nicht auf die einzelne Obligation gelegt wird, im Vertrag ein Instrument mit einer auch überindividuellen Funktion unter Einbezug der typischen Interessen gesehen wird. Dazu gehört in erster Linie, wie Wolfram MUELLER-FREIENFELS 26 hervorhebt, dass der Schwerpunkt heute nicht wie im 19. Jahrhundert auf den Vertragsabschluss, sondern auf den Inhalt gelegt wird: «Wer den Vertrag von seiner Funktion als Gerechtigkeitsregulativ betrachtet, interessiert sich mehr für das Vorhandene als für seine Entstehung.» Es gibt kaum ein frappanteres Beispiel hierfür als die Vorschrift in Art. 320, Abs. 2 OR, wonach die weitgehend zwingend ausgestaltete arbeitsvertragliche Regelung auch dann zur Anwendung gelangt, wenn es am Vertragsabschluss überhaupt fehlt, vorausgesetzt, dass die Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Im Arbeitsvertrag ersetzt somit eine gesetzliche Fiktion unter Umständen die Willensübereinkunft und trägt dem Umstand Rechnung, dass heute noch wie im 19. Jahrhundert Arbeitsverhältnisse ohne eigentlichen Vertragsschluss eingegangen werden. Zum neuen Vertragsverständnis gehört endlich, dass die Folgen eines anfänglichen Mangels abgestuft und dem sozialen Schutzzweck angepasst werden. Bei so verstandenem Vertragsbegriff kann auf die Konstruktion des Arbeitsvertrages als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis, die sich unter dem Einfluss GiERKE's unter Rückgriff auf den Gesindevertrag des Allgemeinen Preussischen Landrechtes entwickelte, verzichtet werden. Der Gedanke hatte besonders im nationalsozialistischen Arbeitsrecht mit dem Mittelpunkt der vom Arbeitgeber straff geführten Betriebsgemeinschaft Niederschlag gefunden. Erst die Rückführung des Arbeitsvertrages

in das allgemeine, wenn auch gewandelte System der Schuldverträge lässt die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner mit Klarheit erkennen. Der Vertrag soll das Spannungsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht mit Floskeln überdecken. Er muss auch das notwendige und nicht ersetzbare Element der Subordination, das sich aus der Ordnungsstruktur jedes Betriebes ergibt, klar zum Ausdruck bringen. Die Annahme, das Subordinations- und damit auch das Gewaltselement könnten völlig ausgeschaltet und durch ein Koordinationsverhältnis ersetzt werden, bleibt wohl eine sozialromantische Vorstellung. Weisungsrecht und Befolgungspflicht müssen rechtlich erfasst und begrenzt werden; sicherlich kann und muss ein Element der Koordination in die Struktur des Arbeitsvertrages eingeführt werden. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers und seiner Organe, insbesondere beim vielschichtig gegliederten Grossbetrieb, bleibt aber im kapitalistischen wie im sozialistischen System ein Wesenselement des Arbeitsvertrages. 27 Auch wenn sich die berechtigte Forderung nach verstärkter betrieblicher Mitbestimmung erfüllt, bleibt abhängige Arbeit fremdbestimmte Arbeit.

Das neue Arbeitsgesetz der DDR zeigt mit Eindrücklichkeit, dass gerade im «sozialistischen Staat der Arbeiter und Bauern» dieses Unterordnungsverhältnis mit Strenge gehandhabt und, was rechtlich bedenklich ist, mit betriebseigener Justizgewalt durchgesetzt wird. 28

2. Die entscheidendste Änderung vollzog sich mit der Anerkennung der gewerkschaftlichen Organisationen als Partner der Vertragsgestaltung, besonders bei der Festsetzung des Lohnes und der andern Sozialbedingungen. Nachdem die Gewerkschaftsverbote,

die in der Schweiz allerdings nie bestanden haben, weil seit 1848 auch gewerkschaftliche Organisationen den Schutz der Vereinsfreiheit genossen, gefallen waren, hat sich, typisch für das Arbeitsrecht, zunächst ausserrechtlich der völlig neue Teil des autonomen Verbandsrechtes als Grundlage des Arbeitsrechtes allgemein und des Arbeitsvertragsrechtes im besonderen entwickelt Wie Eugen HUBER vor dem Nationalrat 1906 sagte: «Der Gesetzgeber erklärt den von ihm vorgefundenen GAV als Gesetz für die Dienstverträge der Beteiligten.» 29 Damit hat sich zwischen dem staatlichen öffentlichen Recht und dem Privatrecht eine dritte Komponente eingeschoben: das auf der Gesetzesdelegation an die Verbände beruhende kollektive Arbeitsrecht. Das korporative Element und dessen Einfügung in das Vertragssystem hat seinen Grund darin, dass im Arbeitsrecht die klassische Marktwirtschaft nicht funktioniert. Deshalb: Entweder müssten die «Tauschbedingungen» hoheitlich festgesetzt oder die durch die Organisationen ausgehandelten Lohn- und Sozialbedingungen als verbindlich erklärt werden. Das Phänomen «Gesamtarbeits-Vertrag», insbesondere dessen normativer Teil, dem (unter dem einzigen Vorbehalt günstigerer Bestimmungen) die Wirkung unabdingbarer Gesetzesvorschriften zukommt, hat das Privatrecht eigentlich revolutioniert. Es lässt sich mit allen herkömmlichen Figuren des Vertrags- oder Verbandsrechtes schlechthin nicht erklären; der GAV fällt aus dem klassischen Privatrechtssystem heraus; er ist eine kühne Neuschöpfung, geboren aus der besonderen Situation des Fabrikarbeiters. Wie sehr die Einordnung in das System Schwierigkeiten bereitete, zeigt das Votum Eugen Hubers vor dem Nationalrat im Jahre 1906 30. Es zieht den Vergleich mit dem Völkerrecht und der mittelalterlichen Rechtssetzung:

«Genau so», sagt er, «wie im Völkerrecht durch Verträge objektives Recht geschaffen wird, so werden auch hier durch die Verträge der Beteiligten im Gewerbeverhältnis objektive Rechtsnormen begründet.» Diese im Mittelalter gebräuchliche Rechtssetzung könne man auch im konstitutionellen Rechtsstaat tolerieren, solange dies dem allgemeinen Wohl entspreche. In der theoretischen Begründung des Gesamtarbeitsvertrages finden wir immer wieder den Rückgriff auf vorrevolutionäres Gedankengut. Es ist das Verdienst der kontinentalen Rechtslehre und insbesondere auch des schweizerischen Rechtes, den Gesamtarbeitsvertrag in das Privatrechtssystem integriert zu haben, im Unterschied etwa zum englischen Recht, das bis heute die dogmatischen Schranken als unüberwindlich ansah und dem Collective agreement eine allseits rechtlich verbindliche Wirkung mit einklagbaren Forderungen nie zuerkannt hat. Das kollektive Arbeitsrecht hat wohl den entscheidenden Einbruch in das individualistisch konzipierte Privatrechtssystem gebracht. Die Verbandsmacht hat insbesondere den schwächsten Punkt der klassischen Vertragsiehre korrigiert: die Ungleichheit der Chancen, der «bargaining power» beim Vertragsabschluss, insbesondere in der Frage der Lohnfestsetzung. Zur klassischen Schutzfunktion der Gewerkschaft ist die Aufgabe der Mitwirkung bei der Verteilung des Sozialproduktes getreten. Das Kollektivrecht wird zu einem Struktur-Prinzip der Sozialordnung. Zur Funktion dieses Systems gehören allerdings Rahmenbedingungen. Der Staat hat, vor allem in der Frage des Lohnes, möglichst Neutralität zu bewahren. Er muss dabei in Kauf nehmen, dass eine Patt-Situation nur mit den Mitteln des Arbeitskampfes überwunden werden kann. Damit tritt für eine entwickelte Rechtsgemeinschaft ein erstaunliches Phänomen auf: Die Selbsthilfe der Gruppe, der private Zwang als Ordnungsmittel, wird akzeptiert. Das Recht begnügt sich, wie in den frühen Stufen der Rechtsentwicklung, mit der Aufstellung von Rahmenbedingungen und «Spielregeln». Verbandsautonomie mit ihrer letzten Konsequenz, dem Arbeitskampf,

verlangt allerdings die möglichste Unabhängigkeit der Verbände beider Seiten; Unabhängigkeit von der Gegenseite, vom Staat, den Parteien. Die Verbände sollen, um mit LENIN zu sprechen, nicht zum «Transmissionsriemen» fremder Interessen werden. Sicherlich lassen sich andere Formen der kollektiven Gestaltung der Arbeitsbedingungen denken, so etwa volle Mitbestimmung der Arbeitnehmer, die in ihrer letzten Konsequenz aber unser kollektives Arbeitsrecht verändern und den Arbeitskampf als Gestaltungsmitte! ersetzen müsste.

Das kollektive Arbeitsrecht ist für viele zu einem Modell für alle jene Vertragssituationen geworden, in denen die Gleichheit der «bargaining power» gestört ist. Zu denken ist insbesondere an das ganze Gebiet des Konsumentenrechtes, soweit sich der Konsument vorformulierten Standardverträgen gegenübersieht, in welchen die Vertragsbestimmungen einseitig zu Lasten des Schwächeren stipuliert sind. Die Frage, ob mit dem Mittel des Kollektivvertrages die Schwäche des klassischen Vertragsrechtes, nämlich die ungleiche Stellung beim Vertragsabschluss, behoben werden kann, ist für das Mietrecht in der Bundesverfassung bereits in dem Sinne bejaht worden, dass der Bund befugt ist, die Allgemeinverbindlicherklärung von Rahmenverträgen, die von Vermieter- und Mieterverbänden ausgearbeitet wurden, zu erklären. Ich zweifle allerdings, ob der Grundgedanke des kollektiven Arbeitsrechtes auch auf andere Verträge, bei welchen sich die Frage des Schutzes des Schwächeren stellt, übertragen werden kann. Die Privatautonomie ist nicht dadurch aufzuwerten, dass die Gesetzgebungsgewalt privaten Verbänden übertragen wird. Es ist an sich fraglich, ob Verbandsvereinbarungen ausserhalb des Arbeitsrechtes per se einen höheren Gerechtigkeitsgehalt beinhalten. Auch stellt sich die Frage der Repräsentativität der mit Gesetzeswirkung für Dritte handelnden Verbände. Inhaltlich angemessene Vertragsbedingungen, die eine annähernde Äquivalenz der beidseitigen Vertragsleistungen gewährleisten, sind überall dort, wo eine Partei sich in einer Zwangslage befindet, durch

zwingende Ausgestaltung der Vertragsinhalte und allenfalls durch eine Inhaltskontrolle sicherzustellen. 31

3. Historisch gesehen hat der wesentlichste Anteil an der Entwicklung des Arbeitsrechtes das dritte Element: das öffentliche Recht. Wenn aber oft gesagt wird 32, das öffentliche Recht habe als erstes die Gestaltungsaufgaben der modernen Wirtschaft und Gesellschaft begriffen, so ist im Hinblick auf das Arbeitsrecht anzumerken, dass nur das öffentliche Recht einer Notsituation begegnen kann, einmal weil es systematisch offener und mehr topisch orientiert ist, zum andern, weil es seine Normen hoheitlich durchzusetzen vermag, den staatlichen Kontroll- und Zwangsapparat zur Verfügung hat, während es zum Grundprinzip des Privatrechtes gehört, dem Berechtigten zu überlassen, seinen Anspruch klageweise durchzusetzen. Das Privatrecht setzt ein Rechtssubjekt voraus, das willens und in der Lage ist, als Individuum selbst seinen «Kampf ums Recht» zu führen. Diese Voraussetzung fehlte, trotz Einführung spezieller Arbeitsgerichte vor allem in Frankreich, im 19. Jahrhundert beim Arbeiter weitgehend. Es ist deshalb fast selbstverständlich, dass das öffentliche Recht zum Instrument der Reformbewegung wurde. Aber auch hier bedurfte es eines entscheidenden Schrittes: der Übergang von der Beschränkung auf die Polizeifunktion zur sozialgestaltenden Interventionsgesetzgebung des Staates. Typischerweise vollzogen sich, jedenfalls bis zum Revolutionsjahr 1848, öffentlich-rechtliche Massnahmen unter dem Vorwand sitten- und sicherheitspolizeilicher Aufgabenwahrung. So wurde etwa 1815 in Zürich Kinderarbeit beschränkt wegen der Gefährdung des

Konfirmandenunterrichtes oder 1824 in Glarus die Nachtarbeit wegen Brandgefahr. Der wichtigste Durchbruch zur Sozialgestaltung erfolgte mit der Anerkennung des Normalarbeitstages (später der Normalarbeitswoche) auch für Erwachsene. Das 1864 in einer stürmischen Landsgemeinde von Glarus angenommene Gesetz, das die tägliche Höchstarbeitszeit in Fabriken allgemein auf 12 Stunden beschränkte, war, selbst europäisch gesehen, eine Pioniertat. Die Privatrechtswissenschaft hat sich getreu der Trennung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht mit dem Geschehen, das auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes sich vollzog, zunächst wenig befasst. Mit Recht spricht GIERKE 33 1889 in seiner Kritik am Entwurf zum BGB die Warnung aus, es sei «ein verhängnisvoller Irrtum, wenn man meint, man dürfe das Sozialrecht den Spezialgesetzen überlassen, um unbelästigt durch die abgewälzte Aufgabe das gemeine Privatrecht rein auszugestalten». Der Beitrag des modernen Arbeitsrechtes an die Rechtswissenschaft besteht sicherlich auch darin, dass es die Schranken zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht abgebaut hat. Öffentlich-rechtliche Vorschriften sind zwar im Vertragsrecht immer als Abschluss- und Inhaltsschranken anerkannt worden. Im Arbeitsrecht aber werden Vorschriften des öffentlichen Rechtes, soweit sie hierzu geeignet sind, unmittelbar zum Vertragsinhalt. Die Revision des OR vom Jahre 1970 hat mit der Bestimmung von Art. 342, Abs. 2, wonach öffentlich-rechtliche Vorschriften auch privatrechtlich klagbare Ansprüche zu begründen vermögen, eine lange wissenschaftliche Kontroverse mit einem Federstrich beendet und gleichzeitig auch eine Brücke zwischen Privat- und öffentlichem Recht geschlagen, die auch für andere Vertragsverhältnisse von Bedeutung ist.

Die Denkformen und Regelungen des öffentlichen Rechtes haben aber auch ganz allgemein das Arbeitsvertragsrecht beeinflusst. Im Arbeitsrecht ist ohnehin schon wegen der Kollektivwirkung jeder Einzelentscheidung eine Trennung zwischen Gesamt- und Einzelinteressen nicht möglich. Der moderne Arbeitsvertrag enthält durch die zwingende gesetzliche Festlegung eines Minimalstandardes und durch die daraus sich ergebende weitgehende Beschränkung der Vertragsfreiheit ein sonst eher dem öffentlichen Recht zuzuordnendes Element der «Zwangskoordination» 34. In gewissem Umfange konnten deshalb auch durch Übernahme der sozialrechtlichen Komponenten Teile des öffentlichen Rechtes «reprivatisiert» werden. Die Frage nach der öffentlichrechtlichen oder zwingend privatrechtlichen Ausgestaltung reduziert sich oft darauf, ob die Durchsetzung dem Berechtigten überlassen werden kann oder mittels des staatlichen Verwaltungszwanges zu erfolgen hat. Bei dieser Abgrenzung ist nicht zu vergessen, dass im Arbeitsrecht die Durchsetzung privater Ansprüche gerade in Krisenzeiten oft wegen der im Hintergrund stehenden Drohung einer Kündigung unterbleibt.

4. Aus dem Arbeitsrecht hat sich als letztes Element das Sozialversicherungsrecht entwickelt. Der Gedanke wurde später im Sinne einer solidarischen Daseinsfürsorge auf die ganze Bevölkerung erstreckt. Die Tat BISMARCK's gegen den Widerstand der ihm letztlich fremden Unternehmerklasse die Sozialversicherung zugunsten der Arbeiter einzuführen, hat das Arbeitsrecht tiefgreifend beeinflusst. Sozialversicherungsrechtliche Regelungen übernehmen ganze Teile des Arbeitsvertragsrechtes und Fürsorgepflichten, wie etwa die geplante weitgehende Kollektivierung der arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht bei Unfall und Krankheit zeigt. Risiken, die der Arbeitnehmer in einem liberalen Staat ohne dirigistische Zuteilung von Arbeitsplätzen zu

tragen hat, wie besonders das Risiko des fehlenden Arbeitsplatzes, werden durch die obligatorische Arbeitslosenversicherung, zumindest im finanziellen Aspekt, gemildert. Wenn heute unser Staatsgebilde als Sozialstaat bezeichnet wird, ist der Blick meist auf die Renten gerichtet. Diese wiederum sind weitgehend mit dem Arbeitsvertrag verkoppelt, indem die Prämien in Form der Lohnprozente erhoben werden. Dass sich daraus bei gewandelter Bevölkerungsstruktur und stagnierendem Wirtschaftswachstum Probleme ergeben, die den öffentlichen Haushalt auf der einen, die persönliche Freiheit in der Verfügung über das Einkommen auf der anderen Seite betreffen, ist in der Wissenschaft anerkannt, gleichzeitig aber ein Politikum mit besonderer Brisanz. Soziale Errungenschaften und Systeme, die weitgehend an den Renten bemessen werden, sind in weitem Umfange fast irreversibel.

V.

Ich habe versucht, die Entwicklung des Arbeitsrechtes seit dem Beginn des 19. Jahrhunderts nachzuzeichnen und den Wandel im Rechtssystem sichtbar zu machen.

Die Notwendigkeit zur weiteren Entwicklung des Arbeitsrechtes ist vor allem im Blick auf die neuen technischen Umwälzungen durch den Ausbruch des elektronischen Zeitalters, aber auch durch das Energieproblem, dem Ausgangspunkt der Industrialisierung, gegeben. Jede tiefgreifende technische Entwicklung hat ihren oft schmerzlichen Einfluss auf die Stellung des Arbeitnehmers. Der Automatisationsschub wird einen Strukturwandel bewirken, dessen Ausmass heute kaum abzusehen ist. Arbeitsplatzsicherung und Erleichterung des Strukturwandels sind die Hauptaufgaben, die das Arbeitsrecht nicht zu lösen, sondern nur flankierend zu unterstützen vermag. Die künstliche Aufrechterhaltung überflüssiger Tätigkeiten, die Neuentstehung des «Heizer-Syndroms» (genannt nach dem Heizer auf den elektrischen

Zugwagen), sind zu vermeiden. Zu engmaschige Regelungen, wie etwa ein umfassender starrer Kündigungsschutz, dienen vorübergehend dem Schutz der im Arbeitsprozess bereits Eingegliederten, verhindern aber einen Strukturwandel und vernachlässigen die neue Klasse der noch nicht oder nicht mehr im Arbeitsprozess stehenden Personen. 35 Aufgabe des Rechtes, im Zusammenwirken aller Disziplinen, muss es sein, flexible Lösungen bereitzuhalten, die auch die Möglichkeit von Optionen, von Alternativen zur grösseren Freiheit beinhalten.