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Rektorats Reden © Prof. Schwinges

Über die Lebensbedingungen des Rechts

Professor Dr. Jean Nicolas Druey
Ordinarius für Zivil- und Handelsrecht
an der Universität St. Gallen

Das hier vorliegende Referat hielt Professor Druey unter dem Titel «Schutz durch Recht, Schutz vor Recht, Schutz des Rechts» als Festrede am Dies academicus der Universität St. Gallen vom 8. Juni 1996.

Herausgeber: Universität St. Gallen — Hochschule St. Gallen für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften (HSG)

Redaktion: Roger Tinner

Auflage: 3000

Copyright: Universität St. Gallen, 1996

Die Broschüren der Reihe «Aulavorträge» werden finanziert mit Unterstützung des St. Galler Hochschulvereins und des Dr. Rudolf Reinacher-Fonds. Sie gelangen nicht in den freien Verkauf.

Über die Lebensbedingungen des Rechts

Unser Verhältnis zum Staat ist am Ende des 20. Jahrhunderts von einer auffälligen Ambivalenz. Einerseits wird der Staat mehr und mehr für uns ein allzuständiges Gebilde, das ohne irgendwelche Beschränkung auf bestimmte Arten von Angelegenheiten überall helfen soll, wo Hilfe nötig ist. Anderseits wird uns der Staat zur Plage, eben weil er überall präsent ist. Mehr Staat — weniger Staat? Das ist nur sehr beschränkt eine Frage der politischen Parteiposition; niemand kann die ungeheuer wuchernden Erwartungen ignorieren. Der Staat soll für Mutterschaft und auch sonst für Familie, er soll aber auch für Kultur unter allen Aspekten etwas tun; er soll aber auch bereitstehen, wenn zu grosse Flüchtlingswellen auf das Land zukommen sollten. Er wird zur Plage, wenn die Mehrwertsteuerabrechnung oder die Vorschriften des Betriebsvorsorgegesetzes in die Tat umgesetzt werden sollen. Dass auch das Privatleben nicht verschont wird, merkt der Bürger spätestens, wenn die Strasse auch vor seiner Wohnung mit Parkingmetern versehen wird. Auch das Drogenproblem — hier tritt diese Ambivalenz besonders sprechend zutage — soll selbstverständlich der Staat bewältigen, wo doch anderseits die Droge für manche offensichtlich der letzte Fluchtort eben vor dem Staat ist.

Dabei handelt der Staat durch Recht. Das Recht wird in diesen Strudel des Staatsverständnisses hineingerissen, Recht wird mit Staat identifiziert. Das gibt uns Juristen ein Gefühl der Wichtigkeit, und es mag Kollegen geben, die sich darin gerne sonnen und die Füsse wärmen lassen. In den USA beansprucht das Rechtswesen (Gerichte, Anwälte, firmeninterne Rechtsberater) über 2% des Bruttosozialprodukts. Die Zahl ist m.E. erschreckend, ohne dass eine Grenze der wachsenden Tendenz — und auch nicht der Amerikanisierung der übrigen Welt! — in Sicht ist. Es ist das Beispiel eines Angebots, das sich die Nachfrage selber schafft. Jeder Jurist, jedes juristische Argument, schafft

das Bedürfnis nach einem Juristen und einem juristischen Argument auf der Gegenseite. Das ist bestürzend nicht nur für die Kollegen aus der Ökonomie, sondern durchaus auch für den Juristen.

Ich kann Sie also dahingehend beruhigen, dass dies auch den Juristen beunruhigt! Auch aus juristischer Sicht liegt der Verdacht nahe, dass hier nicht Wertschöpfung stattfindet, sondern das Gegenteil: das Recht wird nicht geschaffen und gefördert, sondern zerfasert und verunsichert. Es wird ausser O.J. Simpson niemand im Ernst behaupten können, dass Aufwand und Ertrag in jenem Prozess in richtigem Verhältnis zueinander standen. Aus dem Bedürfnis, durch Recht geschützt zu werden, wird das Bedürfnis, vor Recht geschützt zu werden. Und bereits ist angeklungen, dass das Recht selber des Schutzes vor der Verrechtlichung bedarf.

Die nachfolgende Diagnose aus der Sicht des Juristen wird zeigen, dass, ganz analog zur Krankheit im lebenden Organismus, das Recht sowohl fördernde wie limitierende Kräfte für bzw. gegen seine eigene Wucherung enthält. Dabei werden meine Ausführungen nur von Diagnose, kaum von Lösungen handeln. Denn die Lösungssucht unserer Zeit ist gerade Gegenstand dieser Diagnose. Unsere Zeit gleicht allzusehr jenem Huhn in der Bahnhofshalle im Gedicht von Christian Morgenstern, das kopflos und immer schneller von einem Schrecken in den andern rennt. Dass Morgenstern dem Huhn seine Sympathie ausspricht, machen wir sicher gerne mit. Doch die schlichte Brutalität der Diagnose, dass man von der schönen Wiese in eine Bahnhofshalle geraten ist, muss zunächst ganz einfach zur Kennntnis genommen werden. Lösung, mit anderen Worten, ist ganz einfach Beschränkung von Erwartungen.

RECHT UND AUSSERRECHTLICHE NORMEN

Was das Recht angeht, so ist das Stichwort der Deregulierung eine nur allzu schöne Illustration dafür, wie das Huhn in der Bahnhofshalle umhergejagt wird. Dieses Stichwort bezeichnet nicht viel mehr als das Problem, für dessen Lösung es sich hält. Deregulierung schafft oft nicht echte Freiheiten, sondern solche von der Art, dass man entscheiden kann, ob man in der Gefängniszelle lieber in der rechten oder linken Ecke sitzen will. Und diese Art von kontrollierten Freiheiten schafft fast von selber ein noch vergrössertes Bedürfnis nach Normierung. Wer etwa Erlasse der Europäischen Union mit ihren überall eingestreuten komplizierten Wahlrechten für die Mitgliedstaaten studiert, dem wird nicht nur bald einmal schwindlig und der Nachvollzug der massgebenden Wertgedanken unmöglich, sondern er wird dann immer noch in den einzelnen Ländern die Einzelheiten nachschauen müssen. Die blosse Verlagerung auf untere Erlassstufen, die sich so gerne als Deregulierung präsentiert, macht mit der Mehrstufigkeit des Systems die Sache vor allem nur komplizierter — das lässt sich, als schweizerisches Beispiel, etwa auch von der neuen Börsengesetzgebung mit Gesetz, Verordnung, Kotierungsreglement usw. sagen.

Recht ist eine Ordnungskraft. Wenn wir von Wuchern des Rechts sprechen, so drücken wir damit aus, dass das Recht nicht allgegenwärtig sein kann; es muss auch hier eine Art ökologisches Gleichgewicht geben, ein Gleichgewicht von verschiedenen Ordnungskräften, von welchen das Recht nur eine ist, also die Ordnungen der Ethik, der Moral, aber auch des Anstands oder der Gewohnheit, die Mechanismen, die für Gleichlauf des Eigeninteresses mit dem Allgemeininteresse sorgen (von Adam Smith oder Bernard de Mandeville zu Immanuel Kant), die kühne Vision der Überwindung des Staats von Karl Marx, lebensnaher und bescheidener von Emile Dürkheim in seiner Darstellung des arbeitsteiligen Prozesses mit der daraus entstehenden Interdependenz.

Ordnungskräfte wirken aber auch in einem durchaus alltäglich-banalen und doch sehr bedeutungsvollen Sinn. Eine Befragung von Fussgängern, die bei der roten Ampel stehen blieben, warum sie denn die Strasse nicht überquert hätten (wo doch keine Gefahr vorhanden war), hat ergeben, dass die wenigsten aus Furcht vor dem Arm des Gesetzes, d.h. einer Busse, sich korrekt verhalten haben. Korrektheit erschien in dieser Befragung zu einem grossen Teil als Selbstzweck, man mag sagen: im wesentlichen als Phantasielosigkeit. Ryave und Schenkein haben in ihrem gerade wegen seiner Banalität köstlichen Beitrag «Notes on the Art of Walking» geschildert, was sich alles an solchen ausserrechtlichen Normen aktualisiert, wenn man auf dem Trottoir läuft; nicht nur soll man natürlich mit den andern nicht zusammenstossen, sondern z.B. soll man Paare als solche erkennen und nicht zwischen ihnen durchgehen; geht man in der gleichen Richtung, soll man nicht ein allzu gleiches Tempo haben, weil das «gesellig» wirken würde; usw. Auf der «ernsteren» Ebene und besonders faszinierend gibt es etwa auch jenen Riesenbereich von Normen, die George Fletcher jüngst unter dem Stichwort der Loyalität darstellte: Bindungen, z.T. stärkster Art, an den Ehegatten, an die Familie, die Heimat, aber auch an den Klub usw. Sie sind besonders faszinierend deswegen, weil sie einerseits — auch sie — ausserrechtliche Normen sind, aber just mit der Bezeichnung als «Loyalität» die Berufung auf «Rechtlichkeit» in sich enthalten.

Recht hat solchen ausserrechtlichen Normen gegenüber sowohl Vorzüge wie Nachteile, wobei der wesentliche Vorzug auch der wichtigste Nachteil ist. Ihm steht eben der Arm des Gesetzes zur Verfügung, welcher die rechtlichen Vorschriften auch durchsetzt, während die Befolgung der anderen Normen zwar vielleicht aus sozialen Zwängen oder ökonomischen Kalkülen erfolgt, aber nicht mit Staatsmacht vollstreckt wird. Die ausgeprägtere Freiwilligkeit im Vollzug der ausserrechtlichen Normen lässt den Beteiligten mehr Freiheit und Würde. Die Normen werden, wie man sagt, internalisiert, ihren Vollzug rechnet die Person sich zu. Soziologisch, sagte uns Georg Simmel, stärkt der

freiwillige Vollzug die Gemeinschaft, von der die Normen getragen werden. Recht demgegenüber ist das Instrument der anonymen Verhältnisse. Es ist kalt.

Nun hat Recht aber grosse weitere Tugenden, nicht nur für den Staat, der damit seine Konzepte realisieren will, sondern auch für den Bürger. Ausgerechnet aber mit diesen Tugenden des Rechts gelangen wir in die Problematik unseres Themas. Die Tugenden können kontraproduktiv sein.

Diese Tugend drückt sich vor allem im Begriff der Rechtsstaatlichkeit aus. Der Staat soll eben durch Recht geleitet sein, das Handeln der Verwaltung soll durch Gesetze bestimmt werden, somit nicht willkürlich sein und allen in gleicher Situation gleiche Behandlung zukommen lassen. Der Staat ist damit an das Recht gekettet; er hat durch Recht und durch kein anderes Medium zu handeln. Inflation der Staatstätigkeit hat von selber damit Inflation des Rechts zur Folge. Das Recht will es selber so.

Eine weitere Stärke des Rechts wirkt sich ebenfalls inflatorisch aus, obwohl ihre Idee für manche gerade das Gegenteil sein sollte. Das sind die sogenannten Generalklauseln. Das Recht enthält eine Anzahl sehr allgemeiner Grundsätze. Der vielleicht wichtigste, und zunächst auch schönste, ist das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben, das zu einem Verhalten verpflichtet, das den beim Mitmenschen erzeugten Erwartungen gerecht wird. Aber auch das Persönlichkeitsrecht, welches schützenswerte immaterielle Belange des Menschen zu erfassen sucht, wie auch verschiedene Grundrechte der Verfassung sind von solcher Weite. Solche Generalklauseln sind wunderbar schmiegsam und textlich kurz und einfach. Sie verrechtlichen aber das Leben in einer Weise, der wir uns nicht immer bewusst sind. Dank ihrem Eingehen auf die Umstände des einzelnen Falls können sie gleichsam in die Kapillaren des Lebens eindringen. Und immer mehr müssen die schlichten Texte durch weitere Gesetze und Verordnungen, durch Gerichtsurteile und Verwaltungsentscheide

für die vielfältigen Anwendungsbereiche konkretisiert und atomisiert werden — aus dem mächtigen Felsen wird der Sand am Meer.

Noch ein weiteres Moment verstärkt diese Allgegenwart des Rechts. Auch was rechtlich nicht geregelt werden, was also frei sein soll, kann trotzdem der rechtlichen Regelung nicht entbehren. Die Freiräume müssen abgesteckt, zugewiesen und geschützt werden. Um Sachen verfügbar zu haben, bedarf es der Eigentumsordnung, und damit der freie wirtschaftiche Wettbewerb spielen kann, brauchen wir Regeln, die die Freiheit, aber auch die Lauterkeit des Wettbewerbs sicherstellen. Das Recht ist in diesem Sinn thematisch universal. Es nimmt zu jedem denkbaren Sachverhalt Stellung und sei es im Extremfall auch nur, indem es ihn von weiterer Regelung freistellt. Ebenso thematisch universal sind darum auch die Gerichte; ich kann mit jeder Art Angelegenheit meinen Mitmenschen vor ein Gericht ziehen.

Die Intensivierung der Staatstätigkeit, aber auch die Tätigkeit der grossen privaten Unternehmen, beansprucht dieses Potential des Rechts in entsprechend immer grösserem Mass. Das Recht wird zur «bonne ä tout faire».

DAS PROBLEM DER QUALITÄT DES RECHTS

Soviel zum ersten Teil der Diagnose: das Recht fördert seine eigenen Wucherung. Nun zum zweiten: Verrechtlichung schadet dem Recht selber. Zeichen für eine Krise des Rechts sind vorhanden. Wenn Sie den Vergleich gestatten, ist es wie beim Kuchenteig: Wenn man ihn immer weiter auswallt, hat man erstens nicht mehr genug Früchte hineinzulegen und anderseits wird der Teig dünn und brüchig. So reichen dem Gesetzgeber die Geistesfrüchte oft nicht aus, um all das, was er regeln möchte (oder auf gesellschaftlichen Druck hin regeln sollte), auch mit Ideen zu versehen. Teig ohne Früchte, Stoff ohne

Geist, ist trocken bis zur Nicht-Konsumierbarkeit. Nicht besser sind die faulen Früchte des Kompromisses.

Sieht man der Entstehung von Gesetzesbestimmungen zu, so liegt einem manchmal trotz allem Respekt, den wir unseren gesetzgebenden Instanzen schulden, das Wort von Juvenal nahe: difficile est saturam non scribere (schwierig ist es, hier keine Satire zu schreiben). Aus einer Mischung von Prestigedenken der Fraktionen und allgemeiner Ratlosigkeit entstehen gern lange Gesetze, die mit einem Schwall von Definitionen und anderen einleitenden und ausleitenden Klauseln daherkommen, die man wie eine russische Babuschka auseinandernehmen muss, um dann im Kern einen Satz etwa von der Art zu finden, dass alle beteiligten Interessen «angemessen» zu berücksichtigen seien. Vielleicht waren die Väter und Mütter Gesetzgeber sogar stolz auf diese Lösung; denn nun war für sie die Einigung gefunden und die geplagten Legislatoren konnten sich etwas anderem zuwenden. Und dabei konnte das Gefundene erst noch als «flexibel» gepriesen werden, und da so enigmatische Gesetze auch Verhandlungslösungen fördern, ist gleich noch das Wort «liberal» dabei (es wäre eine Studie wert festzustellen, wie oft in erlassvorbereitenden Kommissionen die Worte «flexibel» und «liberal» fallen). Vielleicht fand unter den geistigen Vätern und Müttern sogar noch eine engagierte Diskussion darüber statt, ob man nicht zur Verstärkung noch sagen sollte «sehr angemessen», und vielleicht gab es dann noch einen Vermittlungsvorschlag lautend auf «besonders angemessen», worauf vielleicht das Plenum mit 49 zu 47 Stimmen entschied (in der Regel auf Antrag der Kommissions-Minderheit), dass das blosse Wort «angemessen»... nun eben: angemessen sei.

Ich karikiere; doch das Problem der fehlenden Früchte besteht. Der Kuchenteig ist überdies dünn und rissig. Die Lösungen halten nicht lange vor, und die Kohärenz zwischen den einzelnen Rechtsgebieten leidet. Der Steuerrechtler spricht wie aus einer andern Welt zum Zivilrechtler hinüber, und sogar im seIben

Rechtsgebiet ist kein Vertrauen auf die Sprache. Im neuen Aktienrecht ist der Zentralbegriff des «wichtigen Grunds» nicht mehr derselbe wie im Arbeitsrecht, obwohl beides Teile des Obligationenrechts sind, ja nicht einmal wie im früheren Aktienrecht selber.

Entscheidend kommt dazu, dass Recht notwendig auf den Bestand von ausserrechtlichen Normen angewiesen ist, auf jene Anstands-, Fairness- und Sittlichkeitsnormen, welche im Vorstellungsleben der Beteiligten lebendig und wirksam sind. Gerade die erwähnten Generalklauseln machen diesen Bedarf deutlich, sind sie doch im Grund riesige Membranen, durch welche ausserrechtliche Ideen ins Recht aufgesogen werden sollen. Was heisst denn «gegen Treu und Glauben verstossen»? Oder auch: Was sind die Pflichten in der Familie? usw. Die Angewiesenheit des Rechts auf die Wirksamkeit ausserrechtlicher Vorstellungen geht aber sehr viel weiter. Wir wollen einen Mörder nicht erst dann ins Zuchthaus stecken, wenn ihm vor der Tat der einschlägige Artikel 112 StGB vorgelesen worden ist, welcher für Mord Zuchthaus androht; sondern wir erwarten von ihm, dass ihm sein Gewissen unabhängig von den Paragraphen sage, dass man nicht morden darf. Wer im Gerichtswesen zu tun hat und einen sogenannten Trölerprozess erlebte, der weiss, dass auch das staatliche Verfahrenswesen hoffnungslos zusammenbrechen müsste, wenn alle ohne Anstand und Hemmungen, also ohne ausserrechtliche Bindungen, alle Möglichkeiten von Gerichtsverfahren für sich auszunützen versuchten. Und ein ganz anderes Beispiel noch: Wenn ich mich einem Arzt anvertraue, so kann es mir nicht genügen, wenn er alles tut, um seine spätere Haftpflicht zu vermeiden. Sondern ich baue auf sein Berufsethos, auf sein Verpflichtungsgefühl gegenüber ausserrechtlichen Normen und seine auf Menschlichkeit gegründete Bereitschaft, sein Möglichstes für mich zu tun.

Kurz: Recht ist immer nur ein einzelnes Element in einem Ganzen von Normen, das wir Kultur nennen. Es ist existenziell darauf angewiesen, in diesem Boden zu wurzeln. Es muss sich daraus nähren und darin festhalten können.

Ausserrechtliche Vorstellungen von Sitte und Sittlichkeit müssen nicht nur ständig das Recht alimentieren, sondern müssen ihm auch den Respekt sichern. Recht muss Geltung haben, muss anerkannt sein und praktiziert werden. Recht, das nur in 10% der Fälle befolgt wird, ist kein Recht. Die Geltung kann es indessen niemals aus eigenen Kräften gewährleisten. Doch je mehr Recht es gibt, desto stärker werden die ausserrechtlichen Normen verdrängt. Und nicht nur verdrängt der wuchernde Baum das Erdreich, in welchem er steht, sondern er verzehrt und erstickt es. Recht setzt sich nicht nur an die Stelle der ausserrechtlichen Normen, sondern tötet sie ab. Die anonyme Atmosphäre, die es schafft, aber auch die Drohung mit Sanktionen, die von ihm ausgehen, lassen gefühlsmässige Ethik nicht aufkommen. Ein Beispiel ist etwa die Berufskultur. Scharfes Haftpflichtrecht kann als Schwert im Nacken zwar Anreiz zu sorgfältigem Arbeiten sein; das Instrument wird aber dort kontraproduktiv, wo die Verhaltensnormen unklar sind (was sind etwa die «Regeln der Kunst», die der Arzt aus rechtlicher Sicht zu beachten hat?). Dann wird die Abwägung zwischen Vorsicht und Risiko, die zu jeder Tätigkeit gehört, durch übermässige Haftpflicht verfälscht; sie führt zur sogenannten «defensive practice», wo nicht mehr das wohlverstandene Interesse des Auftraggebers, sondern eben nur die Vermeidung von Haftung wegleitend wird.

Allgemein gesprochen, gibt es also eine Ökologie des Rechts, eine labile Gleichgewichtslage zwischen Recht und ausserrechtlichen Verhaltensgeboten. Die Verrechtlichung schadet mithin dem Recht selber. Nicht nur die Überbeanspruchung der rechtschöpfenden Instanzen führt zu abnehmender Qualität, sondern auch das Versiegen jener ausserrechtlichen Quellen. Und darum nimmt mit wachsender Verrechtlichung auch die Rechtssicherheit nicht zu, sondern ab: alle Texte, und die schummrigen Produkte des müden Gesetzgebers erst recht, bedürfen eines Interpretationshintergrunds, und das müsste namentlich jenes sichere und allgemeine Gefühl für die ausserrechtlichen Vorgaben sein.

RECHT UND STEUERUNG

Dieser Befund ist keineswegs primär eine Kritik am Gesetzgeber, an den Gerichten oder andern Instanzen, welche Recht schaffen oder entwickeln. Der Gesetzgeber und die Gerichte selber sind übermässig gefordert; was sie in der Drucklage leisten, in welcher sie sich befinden, ist nicht selten gerade unsere Bewunderung wert. Der Diskussion bedürfen jene Vorstellungen und Erwartungen, welche unsere gesellschaftliche Wirklichkeit prägen. Diese Vorstellungen sind gekennzeichnet durch einen ungeheuren Anspruch, oder doch die ungeheure Hoffnung, auf die Steuerbarkeit aller Dinge. Amerika, das uns durch dieses Jahrhundert geführt hat, vermittelte der ganzen Welt den Gedanken, dass der Nutzen, ein quantifizierbares Ziel, all unser Tun leitet. Das Nutzenziel stellt an uns die ebenso einfache wie monumentale Forderung, die Phänomene, wie es heisst, «in den Griff» zu bekommen. Der Amerikaner, der ausdrücken will, dass es ihm gut geht, sagt: «everything under control» — «ich habe alles im Griff».

Damit zum dritten und letzten Element der Diagnose. Wir haben festgestellt: Recht leidet selber unter Verrechtlichung, es trägt aber Krankheitsfaktoren auch in sich selbst. Nun zu den Gesundheitsfaktoren. Das Gesundheitsprinzip lautet einfach: Das Recht verweigert sich als Steuerungsinstrument.

Amitai Etzioni, der Soziologe, sagte kürzlich, die Bibel und die Flasche Whisky seien zwar beides Werte, aber sie liessen sich nicht auf die gleiche Stufe stellen. Eine schöne Bibel und eine gute Flasche Whisky, so können wir dazu überlegen, kosten zwar etwa dasselbe. Der Freund des Whisky's wird überdies argumentieren, sie hätten auch beide mit Geist zu tun. Aber gerade diese geistige Dimension macht es aus, dass die Wertmassstäbe gleichsam eine unendliche Vielzahl von Dimensionen aufweisen; was der Markt über den Wert von Bibeln und Whiskyflaschen aussagt, ist nicht notwendig die Wertung des Individuums. Das Recht in seiner Universalität kann die Vorstellung, dass alle Werte letztlich auf eine eindimensionale Gerade zurückgeführt werden

können, wie sie dem Wort «Nutzen» innewohnt, ebenfalls nicht mitmachen. Recht ist auf ökonomische wie nicht-ökonomische, auf geistige wie verkörperte, und namentlich auf Genuss- wie auf Freiheitswerte ausgerichtet.

Universalität der Gesichtspunkte ist aber keineswegs Universalität der Anwendung; flächendeckende Verrechtlichung soll eben nicht sein. Wenn somit neben Recht noch andere Ordnungsfaktoren bestehen sollen, so muss Recht unter gewissen Bedingungen arbeiten. Eine Ordnung ist nur Recht, wenn sie diesen Bedingungen genügt. In diesem Sinn können wir fünf Eigenschaften von Recht nennen.

1. Recht ist generell. Das ergibt sich daraus, dass Recht auf Gleichheit verpflichtet ist. Es formuliert darum in genereller, nicht auf die Einzelperson bezogener Weise die Tatbestände, auf welche seine Rechtsnormen Anwendung finden sollen. Mit guten Steuerzahlern darf das Gemeinwesen nicht individuell Verhandlungen über ihre Besteuerung führen, um sie zur Wohnsitznahme anzulocken, sondern es gilt ein Tarif für alle.

2. Für das Recht ist Legitimation aus seiner Geschichte unentbehrlich. Recht kann die Kriterien, unter welchen es das Universum von Werten beurteilt, nicht ohne Bezugnahme auf seine eigene Vergangenheit hervorbringen. Der Baum bedarf der Wurzeln. Das Lebenswerk unseres heutigen juristischen Ehrendoktors Karl Spiro ist Zeuge dieser Verbindung.

3. Gleichsam das horizontale Gegenstück zu dieser vertikalen, zeitlichen Achse ist die Verpflichtung des Rechts auf ein System. Die Krone ist ein zusammenhängendes Ganzes. Auch dies macht die Legitimation des Rechts aus, dass die einzelne Regel auf eine sinnhafte Gesamtheit Bezug hat. Dass es den Automobilisten nach strengeren Massstäben für Unfälle haften lässt als den Velofahrer, dafür muss ein innerer Grund ersichtlich sein.

4. Recht ist auch der Freiheit verpflichtet. Insofern kehrt sich Recht radikal von der Nutzen-Idee ab. Recht anerkennt eben nicht nur Nutzen-Werte, sondern auch Freiheits-Werte. Die Menschen wollen nicht nur möglichst viel Nutzen, sondern sie wollen ihren Nutzen auch selber bestimmen. Diese Freiheitlichkeit ist radikal. Allzusehr ist unsere Zeit, unter dem Einfluss des Wirtschaftsliberalismus, von der Vorstellung beseelt, dass auch Freiheitswerte letztlich nichts als Nutzenwerte seien. Das ist bloss die Freiheit der Kuhweide, auf welcher man das Vieh frei herumlaufen lässt, in der Meinung, dass es auf diese Art am meisten Milch gibt. Die Freiheitlichkeit des Rechts dagegen ist vollständig, ohne Zaun, Ausdruck der Gleichberechtigung, des Selbstwerts jedes Einzelnen neben der Gemeinschaft — Freiheit ohne Hintergedanken.

5. Schliesslich ist Recht der Gerechtigkeit verpflichtet, d.h. nicht nur auf formale Qualitäten wie die Gleichheit und Freiheit, und nicht nur auf relative wie die Geschichtlichkeit und Systembezogenheit, sondern auf absolute Ideale. Es gibt nicht verschiedene, sondern nur eine Gerechtigkeit, keine solche für den beruflichen und eine andere für den privaten Bereich, keine ökonomische und nicht-ökonomische. Recht, das nicht beanspruchen kann, sich auf die Gerechtigkeit zu orientieren, verliert sein Ansehen, seine Geltung.

An diesen Eigenschaften von Recht zeigt sich, dass es nicht zum Steuerungsinstrument geschaffen ist. Das Symbol von Steuerung, könnte man sagen, ist der Pfeil: am möglichst genauen Ort eine möglichst genaue Wirkung zu erzielen. Das Symbol der Gerechtigkeit ist aber die Waage: Gerechtigkeit er-wägt nach allen Seiten, sie liegt in der Sorgfalt dieses Wägens. Dabei ist Justitia blind; sie zielt eben nicht, sie abstrahiert vom konkreten Fall. Recht in seiner Wertungsuniversalität lässt keine Subsysteme zu.

Auch Wirtschaft kann vom Recht nicht einfach als autonome Einheit ausgesondert werden. Wirtschaftsrecht erschöpft sich nicht in seiner Funktion für die Generierung wirtschaftlicher Werte. Das leugnet nicht die vom prominenten Juristensohn der HSG, Walter R. Schluep, zu recht hervorgehobene Notwendigkeit als solche, wirtschaftliche Zusammenhänge ins Bild zu bringen. Aber wirtschaftliche Vorgänge etwa, welche nur dank der Dummheit der Leute funktionieren, können im rechtlichen Sinn nicht gut sein. Darin weiss ich mich mit Kollegen Schluep einig. Herausfordernd wird uns das Problem zur Zeit im Medienwesen bewusst. Weder Auflagen noch Renditen noch Einschaltquoten können die Schiedsrichter im Wettbewerb sein. Auch geistige Erzeugnisse unterstehen zwar einem Wettbewerb, aber es ist eben ein Wettbewerb um die geistige Wirksamkeit, der sein Mass nicht am Markt, am Medium, nimmt, sondern an der nicht quantifizierbaren Aufnahme ins Vorstellungsleben des einzelnen Adressaten.

Recht hat darum eine bewahrende, und man kann durchaus auch sagen: eine bremsende Tendenz. Wenn wir dafür das Wort «konservativ» verwenden, so kann darin aber ein gewaltiges Missverständnis liegen. Juristen sind zwar tatsächlich, im Durchschnitt der Bevölkerung und auch der Akademiker, laut Statistik deutlich konservativ eingestellt. Man sehe sie auch an mit ihren dunklen Anzügen und den Aktenköfferchen! Und diese Juristen mögen auch schuld sein, dass für die Nichtjuristen das Recht einfach als Bremsklotz erscheint. Eine gute Waage ist indessen äusserst beweglich. Recht ist eine riesige Gestaltungsaufgabe, an der alle, Politiker, Richter, Anwälte und auch Professoren beteiligt sind. «In der Mitte stehen, nach allen Seiten sehen, in die Tiefe gehen», so hat ein früherer Ehrendoktor dieser Universität, Peter Jäggi, die Aufgabe des Juristen umschrieben. Also nicht: abseits stehen, nach dem Wind sich drehen, auf die Nerven gehen!

Eine riesige Gestaltungsaufgabe: Menschenrechte, Umweltschutz, menschliche Kommunikation — das sind Ziele, für welche das Recht mit seiner ganzen

Autorität da sein, für welche es Entscheide auch in der Ungewissheit treffen muss. Konservativ heisst nicht, dass man erst handelt, wenn alle einverstanden sind. Geltung ist nicht erst dort gegeben, wo es niemandem weh tut. Vielmehr muss umgekehrt die Geltung des Rechts diesen Zielen zum Durchbruch verhelfen — Recht als der universalste und präziseste Reflektor unseres Wertsystems. In dieses Wertsystem gehören auch die wirtschaftlichen Werte, weder über- noch untergeordnet. In der Waage der Justitia liegen nicht nur auf der einen Seite die wahnsinnigen Rinder, sondern auf der andern auch die Bauern, die von der Rinderzucht leben.

LÖSUNGEN?

Meine Damen und Herren: Schutz durch Recht, Schutz vor Recht, Schutz des Rechts. Recht ist dazu da, die in der Rechts-Gemeinschaft hochgehaltenen Werte zu schützen. Recht steht aber wegen dieser schönen Aufgabe in der Gefahr zu wuchern. Recht darf und will als Ordnungskraft kein Monopol haben. «II ne faut pas faire par les lois ce qu'on peut faire par les moeurs», sagte schon Montesquieu. Recht ist nicht auf Ziele, sondern auf Werte verpflichtet und hat als Steuerungsinstrument darum seine rigorosen wesenseigenen Grenzen.

Freilich, wer unter den wuchernden Rechtsvorschriften leidet, dem ist es ein schwacher Trost, dass das Recht selber darunter leidet. Wo sind die Lösungen? «Deregulierung» drückt, wie eingangs gesagt, nur den Wunsch danach aus. Wir können wegen des Zusammenhangs nicht einfach hingehen und drei Viertel des Rechts abschaffen. Aber auch wo wir neues, «dereguliertes» Recht schaffen, ist die Gefahr gross — das war unsere Aussage — dass der Normierungsverzicht auf der einen Ebene die Normen auf andern Ebenen ins Kraut schiessen lässt. Unser Vergleich mit dem Baum: wenn wir den Stamm kappen, so weiss jeder Naturfreund, dass aus den Wurzeln unzählige neue Bäume wachsen.

Aber auf der Suche nach Lösungen weisen namentlich zwei Stichworte Wege, welche die heutige wissenschaftliche Diskussion auch ausserhalb des Rechts prägen, und die nicht ohne gewisse Chancen sind.

Eine für unsere Zeit typische Entlastungsstrategie, auch für das Recht, fassen wir unter den Begriff der Prozeduralisierung. Wenn etwa das Recht auf die Verteilung der Güter verzichtet und stattdessen sich darauf beschränkt, die Freiheit und Lauterkeit des Wettbewerbs um diese Güter zu regeln, so beschränkt es sich auf die Bereitstellung eines Mechanismus und vertraut darauf, dass er seinerseits die richtigen Ergebnisse erzeugt. Wir erkennen diese Tendenz etwa auch, wenn der Bundesrat für eine Fernsehkonzession das Bestehen einer unabhängigen Programmkommission vorschreibt. Damit verzichtet der Staat auf inhaltliche Vorgaben und ersetzt sie durch Verfahrensinstitutionen, was gerade dem flüchtigen, schwer regelbaren Gegenstand der Kommunikation adäquat ist. Friedensordnung oder Streitkultur? Diese grosse Alternative tut sich in der Entwicklung des Rechts mehr und mehr auf — Friedensordnung, welche nach traditionellem Muster dem Einzelnen die Werte zuweist, wie die Kindergärtnerin die Spielsachen, damit Frieden herrscht, oder aber Streitkultur, welche bloss für die Kanalisierung der Auseinandersetzungen sorgt.

Ein weiteres modernes Denkmuster, um nochmals nur anzudeuten, in welche Richtung die Entwicklung gehen kann, lässt sich mit dem Stichwort der Dezentralisierung kennzeichnen. Im juristischen Bereich versuchen solche Perspektiven zentrale und periphere Rechtsbereiche oder Rechtsarten zu unterscheiden. Im letztgenannten Sinn sind etwa neben das Recht im traditionellen Sinn das soft-Iaw zu setzen, oder im erstgenannten die Idee von halbautonomen, nur rahmenweise geordneten Sektoren, wie sie etwa in der Konzeption vom «reflexiven Recht» erscheint: im «Bandenspiel» mit den rechtlichen Vorgaben schaffen sich die Akteure in diesem Bereich ihre Ordnung selber.

Wie alledem auch sei, ist damit aber das Zentralproblem nicht bewältigt. Es liegt in unserer Feststellung, die ganz schlicht besagt, dass die Stärke des Rechts in seiner Beschränkung besteht. Paradox ausgedrückt, ist das Recht nur effizient, wenn es nicht auf Effizienz ausgerichtet ist. Oder nochmals anders gesagt: Recht besteht nicht nur aus Gesetzen, sondern es hat seine Gesetze, seine eigene Gesetzlichkeit.

Das ist keine «Lösung» des Problems der Verrechtlichung im Sinn eines Programms. Es besagt nichts darüber, wo wir Normen eliminieren oder auf die Schaffung neuer Normen verzichten können. Aber es besagt, dass solche Lösungen nicht wirkliche Lösungen sind. Die «Gesundheit» muss von innen heraus kommen, aus der streng befolgten Einsicht, dass nur gutes Recht Recht ist, und damit der Bescheidung in den Zielen des Rechts.

Und hier liegt begründet, dass Recht Gegenstand einer Wissenschaft ist. Nur die Erkenntnis und die Pflege dieser Eigengesetzlichkeit kann das Wuchern und die Denaturierung des Rechts verhindern. Rechtswissenschaft ist mehr und vor allem anders als das Kennen von Paragraphen. Nicht nur haben wir dafür Bücher und Computer, sondern und vor allem: Paragraphen erzeugen Paragraphen. Bleibt der Blick an der Oberfläche und registriert einfach die immer neuen Paragraphen, so schreitet die rechtliche Zubetonierung des Lebens unweigerlich fort. Aufgabe der Rechtswissenschaft ist eben der Blick von innen. Jeder Teil lebt von seinem Bezug zum Ganzen. Rechtswissenschaft stellt diese Bezüge her. Sie differenziert damit nicht nur, sondern im Gegenteil vereinfacht sie auch, bringt die tragenden Gedanken ins Licht. Sie sorgt mithin für Ungleichheit, wo Ungleiches vorliegt, und für Gleichheit, wo für universale Anwendung von Grundsätzen zu sorgen ist. Rechtswissenschaft ist nicht das Wissen von den Rechtsbestimmungen, sondern vom Recht, in der Einzahl.

Und aus dem selben Grund gibt es als Berufsbild nur den Juristen, wiederum in der Einzahl. Ist er Wirtschaftsjurist, Steuerjurist, Strafrechtler oder Sozialversicherungsrechtler, so wollen wir ihm gerne ein Spezialwissen in jenen Materien zurechnen. Doch kann es nur eben ein Spezialwissen sein, das auf jenes Grundwissen vom Recht aufbaut.

Wenn ich jetzt schliesse, so gestatten Sie, meine Damen und Herren, dass ich meinen Dank fürs Zuhören zuerst und besonders an meine lieben Kollegen richte. «Professor» heisst ja eigentlich der «Bekenner»; er ist zum Mitteilen und wesentlich weniger zum Zuhören geschaffen. Dabei möchte ich mich eigens noch an meine Kollegen von den Wirtschaftswissenschaften wenden. Recht, auch Wirtschaftsrecht, dient nicht der Wirtschaft, so musste ich feststellen. Die Verpflichtung auf Werte lässt nur eine «Chef-Disziplin» für die Rechtswissenschaft zu: «jurisprudentia ancilla theologiae» (die Jurisprudenz ist die Magd der Theologie) konnte die mittelalterliche akademische Ordnung sagen, wo der Wert-Himmel und der Himmel schlechthin noch dasselbe waren. Auch wenn die Juristerei demnach kein Annex zur Wirtschaftswissenschaft sein kann, so werden Sie doch hoffentlich meinen Worten eine Demut gegenüber der ausserjuristischen Welt entnommen haben, welche einen Rest der mittelalterlichen Position manifestiert. Die universale Orientierung des Rechts macht ihm ja die Antworten auch nicht leichter als sie in einem ausgegrenzten System wie dem der Wirtschaft möglich sind. So möge denn ein einziges, aber das einzig richtige und wissenschaftliche Band uns verbinden: die gegenseitige Neugier.