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LA DIVISION BIPARTITE DES INFRACTIONS ET LES CONTRAVENTIONS DE POLICE DANS LE PROJET DE CODE PÉNAL FÉDÉRAL

L'élaboration du projet de code pénal fédéral confiée à M. le professeur Dr. Stoos, aujourd'hui professeur à l'Université de Vienne, soulève plusieurs questions de principe intéressantes. La tâche était délicate, car elle lui était confiée à un moment où le droit pénal se trouve en travail d'évolution et de transformation, tant dans le domaine du droit matériel que dans celui de la science pénitentiaire. Le problème à résoudre par le rédacteur consistait à tenir compte des innovations de la doctrine contemporaine tout en gardant le contact avec le sentiment de la conscience juridique du peuple suisse, resté attaché aux principes

et aux traditions de l'école classique et juge en dernier ressort du sort réservé à l'oeuvre législative fédérale. Nous croyons qu'il a réussi, dans une notable mesure, à résoudre la difficulté. Le projet accorde une large hospitalité aux idées nouvelles; mais il en a fait une sélection prudente et judicieuse. L'auteur n'a pas hésité à les amender au besoin, à les soumettre à un travail d'adaptation qui donne à son oeuvre un caractère original et personnel. Soumis aux délibérations d'une commission d'experts, le projet a subi quelques modifications de détail, mais les idées de fond ont été maintenues. Tel qu'il est, il constitue une oeuvre intéressante, qui mérite d'être étudiée, qui l'a été par les criminalistes indigènes et étrangers les plus marquants et fera époque dans l'histoire de la législation pénale. Il est conçu dans un esprit large, rend au juge une grande liberté d'appréciation et lui permet de tenir compte non seulement des circonstances du fait, mais aussi des conditions de personne dans la fixation du taux et de la nature de la peine. Sous ce rapport, la nouvelle tendance psycho-sociale du droit moderne reçoit pleine et entière satisfaction.

Il est d'autres points, par contre, qui peuvent ne pas rencontrer une unanime approbation et l'on peut être d'une autre opinion que M. Stoos

sur plusieurs questions encore controversées. J'ai déjà eu l'occasion, dans une série d'articles parus il y a quelques années, de signaler certaines dispositions, à mon avis, critiquables. Je discuterai aujourd'hui une seule question qui est d'une portée générale, parce qu'elle touche à l'économie même du projet et sur laquelle je me permets d'attirer, pendant quelques instants, votre bienveillante attention. Il s'agit de la division des infractions. Ce point est très important, parce qu'il intéresse l'économie générale du code, réagit sur la délimitation future du droit pénal fédéral et cantonal, et sert de point de départ à la détermination de l'organisation judiciaire et de la procédure.

I

Les Romains distinguaient les infractions en delicta publica et privata, ordinaria et extraordinaria, communia et propria. C'étaient, du moins, les catégories principales; mais elles se référaient à des divisions plutôt formalistes de leur droit et n'ont aucun réflexe sur notre nomenclature moderne. L'infraction s'appelait delictum; l'expression crimen, que nous rencontrons aussi,

s'appliquait plutôt à l'incrimination d'un fait punissable qu'au fait lui-même.

L'ancien droit germanique et le droit commun allemand ne connaissaient guère que la distinction des peinliche Verbrechen ou Malefizen entraînant l'application de graves peines corporelles ou de la mort: an Hals und Hand et les unpeinliche Verbrechen ou Frevel entraînant l'application de peines moins sévères an haut und Haar. (V. Miroir de Saxe, II, 13.) A partir du XVIIe siècle et grâce, d'après y. Liszt, à l'influence du criminaliste italien Julius Clarus, on divisa les infractions d'après leur gravité en crimina levia, atrocia, ou atrociora et atrocissima. Cette distinction a passé dans les codes bavarois (Codex juris criminalis Bavarici de 1751) et autrichien (Constitutio criminalis Theresiana, 1768).

L'ancien droit français admit d'abord la distinction en crimes capitaux ou non capitaux, en crimes atroces. et crimes ou délits légers. On revint ensuite à la dénomination romaine du delictum. Soit le code de 1791, soit celui du 3 Brumaire an IV, intitulé: «Code des délits et des peines» consacrent l'expression générique de délits appliquée à toutes les infractions. »L'art. 1er de ce dernier code s'exprime ainsi: «Faire ce que défendent, ne pas faire ce qu'ordonnent les lois

qui ont pour objet le maintien de l'ordre social et de la tranquillité publique, est un délit.»

Survient le code pénal français actuel de 1810 C'est lui qui, le premier, innovant sur ce point comme sur plusieurs autres, crée la fameuse division tripartite des crimes, délits et contraventions sur la base de la gravité intrinsèque des infractions. De là le nom qu'on lui donne aussi de division française. Les mots crimes, délits, contraventions (contravenire) empruntés au droit romain, perdent le sens générique qu'ils y avaient pour devenir des termes techniques caractérisant des espèces classifiées de violations de la loi pénale. Cette innovation eut, comme le code pénal d'ailleurs, un grand retentissement et la division tripartite passa dans la plupart des législations de ce siècle, entre autres, dans les codes bavarois (1813), prussien (1851), dans ceux de Belgique, Luxembourg, Russie, Grèce, Portugal, Roumanie, Saint-Marin, dans la législation hongroise qui consacre deux codes distincts, l'un aux crimes (büntett) et aux délits (vétség) et l'autre aux contraventions, et dans le droit anglais.

Pour ce qui concerne la Suisse, nous la trouvons dans les codes des Grisons, du Valais, de Schaffhouse, Berne, Glaris, Fribourg, Tessin, Genève, Soleure et St-Gall. Il est à remarquer que

dans les cantons de Lucerne, Obwald, Zurich, la répression des contraventions fait l'objet d'une loi spéciale. Enfin, la division tripartite a été maintenue, malgré l'opposition d'un certain nombre de criminalistes, dans le code pénal de l'Allemagne du Nord devenu le code pénal de l'Empire allemand (1871), sous la forme de: Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen. On peut dire qu'elle a régné dans la plus grande partie des législations d'Europe pendant toute la durée de ce siècle et qu'elle régit encore, à l'heure qu'il est, la majorité d'entre elles.

On ne peut nier qu'elle avait des avantages. Se rattachant à la division de l'école italienne, elle répond au sentiment général que les infractions comportent des différences notables de gravité les unes par rapport aux autres. Il existe, en effet, des attentats d'une atrocité plus grande, apportant des troubles profonds à l'ordre social, comme ceux dirigés contre la vie des personnes. Il en est d'autres qui, tout en lésant des droits et portant une certaine atteinte à ce même ordre social, n'ont cependant pas le caractère odieux et atroce des premiers, comme les atteintes à la propriété, dans la plupart des cas. Il y en a d'autres, enfin, qui n'accusent qu'une malice atténuée et n'altèrent que d'une façon imperceptible

la tranquillité publique. Les crimes appartiennent à la première classe, les délits à la seconde et les contraventions à la troisième. Cela paraît rationnel et semble répondre à la nature des choses.

De plus, la division tripartite sert de base à l'organisation judiciaire et cette fonction importante a été prise aussi en considération par les auteurs du code pénal. français. Voici ce que dit M. Treilhard dans l'Exposé des motifs: «Le premier de ces articles définit les expressions de crime, délit et contravention, trop souvent confondues et employées indifféremment. Désormais, le mot crime désignera les attentats contre la société, qui doivent occuper les cours criminelles. Le mot délit sera affecté aux désordres moins graves qui sont du ressort de la police correctionnelle. Enfin, le mot contravention s'appliquera aux fautes contre la simple police.» Notons, en passant, que le code de 1820 a fait rentrer, à tort, les infractions de police dans la division pénale et il a été suivi, sur ce point, par la plupart des codes qui s'en sont inspirés. C'est ce qui explique, qu'aujourd'hui encore, la confusion existe et ne semble pas près de disparaître, puisque nous la retrouvons dans le projet de code pénal fédéral. Nous reviendrons, du reste, sur ce point.

Ces considérations jointes à l'influence générale marquante que le code pénal français a exercé sur le développement du droit pénal, dans le cours du siècle, expliquent la diffusion de la tripartite.

II

Cependant, l'heure de la réaction devait aussi sonner. Nous voyons, tout d'abord, que certains codes, qui appartiennent à la période ancienne de la législation, s'émancipent de l'influence française et inaugurent une nouvelle division, soit la division bipartite des délits et des contraventions, soit la classe unique des délits. Parmi eux, citons le code vaudois de 1843, celui d'Argovie (1857), de Lucerne (1860), Zurich, Bâle-Ville, et, parmi les codes étrangers, celui de Toscane, de Malte, de Hollande, du Danemark, de Suède et de Norvège. Le code espagnol n'admet plus qu'une seule expression, delitos, désignant toutes les infractions. Le projet britannique abandonne les termes de felony et misdemeanour et leur substitue un terme unique qualifiant toutes les infractions déférées au jury: indictable offences.

Mais, c'est surtout la doctrine qui s'est insurgée avec le plus de force contre la tripartite. Les

juristes allemands, en particulier, l'ont attaquée et leur campagne a, de nos jours, un plein succès. Déjà, lors de l'élaboration du code pénal de l'Allemagne du Nord, leur hostilité contre la tripartite a failli triompher. Aujourd'hui, la très grande majorité sinon l'unanimité des criminalistes sont partisans de la bipartition. Ainsi, sur 12 professeurs d'Allemagne et d'Autriche qui ont exprimé leur opinion sur le projet russe, tous, à l'exception d'un seul, ont préconisé la bipartition et la plupart d'entre eux, comme y. Liszt, Wach, Damme, y. Lilienthal, Lammasch, Merkel, Gretener, exercent sur la science criminelle de notre temps une influence prépondérante.

Les nouvelles législations ont aussi emboîté le pas. Ainsi, le code italien, le codé neuchâtelois et même le projet du nouveau code pénal français remplacent la tripartite par la bipartition; ils ne connaissent plus que des délits et des contraventions; la classe des crimes disparaît. Le projet du code pénal fédéral s'est prononcé dans le même sens et la Commission d'experts s'est déclarée, à l'unanimité, partisan de l'innovation.

Il y a bien encore quelques criminalistes marquants qui se rattachent à l'école française. Parmi eux, mentionnons: Rolin, Friedmann, Oscar Meyer, Garçon; mais ils ne sont que le

très petit nombre. On peut bien dire que la tripartite a fait son temps, du moins comme grand type, et que le droit contemporain et futur marche soit vers la bipartition, soit vers la suppression de toute distinction, ce qui me paraît être encore la meilleure solution. L'exposé de motifs du code neuchâtelois lui donne la mort sans phrase. «Dans toutes les conférences internationales, dit-il (p. Il), et dans les congrès qui ont eu lieu pendant ces dernières années, le maintien de cette distinction n'à plus été soutenu. Sa suppression n'est plus discutée.»

La nouvelle école, qu'on peut appeler germano-italienne, fait, à la division française, un double reproche. En premier lieu, elle est dans l'impossibilité de donner du crime et du délit, en tant que concepts distincts, une définition intrinsèque. Quelle est la nature intime du crime et en quoi se différencie-t-elle de celle du délit? Où est le critère de leur séparation et, la ligne de leur démarcation? Et cependant, ce critère est indispensable puisqu'il s'agit de délimiter des entités fort disparates, entraînant, au point de vue répressif, des conséquences très dissemblables en gravité et en durée. Il faut bien avouer que les éléments d'une définition adéquate et principielle font défaut. Le crime apparaît uniquement comme l'infraction

la plus grave qui puisse être commise; le délit, comme une infraction n'atteignant pas le même dosage de gravité. Ce qui les différencie n'est donc pas une divergence d'être, mais une question de poids. Cela apparaît très clairement, par exemple, dans l'attentat contre la propriété. D'après notre code, lorsque la chose soustraite a une valeur supérieure à 200 fr.; le vol est crime, si la chose n'a pas cette valeur, le vol'est délit. L'acte est le même; le législateur se borne à puiser dans une circonstance extrinsèque un élément arbitraire d'aggravation qui sert à construire une limite artificielle. Or, cela est insuffisant. Il apparaît, au contraire, qu'il n'y a pas entre les deux termes une distinction de nature et de fond; mais une simple proportion de plus et de moins étrangère à toute modification d'être et d'essence.

Cette impuissance à définir la nature des termes de la tripartite résulte aussi des textes législatifs. Le code français ne les différencie que par les peines qui leur sont applicables. II dit à l'art. 1er: «L'infraction que les lois punissent des peines de police, est une contravention. L'infraction que les lois punissent de peines correctionnelles, est un délit. L'infraction que les lois punissent d'une peine afflictive ou infamante, est un crime.» Les autres codes n'ont guère d'autre formule. Le nôtre

est même moins heureux. Il dit: «Est crime l'action ou l'omission que les lois punissent d'une peine criminelle. Est délit l'action ou l'omission que les lois punissent d'une peine correctionnelle. Est contravention l'action ou l'omission que les lois punissent d'une peine de police.» Et comme la définition commet en partie la faute de définir un terme par le même terme, il faut aller plus loin chercher dans des dispositions ultérieures, ce qu'il faut entendre par peine criminelle, correctionnelle ou de police. Le code allemand a trouvé une rédaction qui évite ce défaut. Il s'exprime ainsi au § 1: «Eine mit dem Tode, mit Zuchthaus, oder mit Festungshaft von mehr als fünf Jahren bedrohte Handlung ist ein Verbrechen. Eine mit Festungshaft bis zu fünf Jahren, mit Gefängnis oder mit Geldstrafe von mehr als 150 Mark bedrohte Handlung ist ein Vergehen. Ein mit Haft oder mit Geldstrafe bis zu 150 Mark bedrohte Handlung ist eine Übertretung.» Mais le procédé est toujours le même. C'est le taux de la peine qui sert de moyen de distinction. Cela prouve qu'en réalité les choses définies ne renferment pas les éléments d'une spécification juridique et ne peuvent, conséquemment, servir de pierre angulaire à la construction d'un système pénal scientifique.

La seconde objection est un corollaire de la

première. Dès l'instant où les infractions ne contiennent aucun élément substantiel de différenciation, leur répartition dans les trois catégories est purement arbitraire. Il n'existe pas d'étalon type pour les mesurer, ni de poids type pour servir à la pondération de leur gravité. Le législateur tracera une ligne quelconque de démarcation; ce sera la norme, mais une norme arbitraire, variable suivant les idées du jour, les circonstances du lieu et les diverses législations. A l'exception de l'homicide, qui est toujours un acte d'une gravité exceptionnelle, toutes les autres infractions comportent une infinité de nuances, une multitude incroyable de degrés de criminalité. Lequel de ces degrés constituera-t-il le point terminus du délit et le point initial du crime? Ainsi les atteintes à l'intégrité corporelle, à la propriété, pour ne parler que des cas les plus fréquents, offre une gamme de nuances d'une variété et d'une richesse infinies. Où finira la lésion correctionnelle, où commencera la lésion criminelle? L'art. 309 du code français statue que la lésion corporelle est punie de la réclusion, c'est-à-dire rentre dans la classe des crimes lorsqu'elle a occasionné une maladie ou une incapacité de travail pendant plus de 20 jours. Pourquoi 20 jours? Notre code fixe cette même durée à 30 jours.

Pourquoi 30 jours? Comment expliquer que la durée d'une heure, d'une minute, d'une seconde, théoriquement parlant, puisse avoir cette conséquence énorme de déclasser l'infraction et d'amener, en France, la dévolution de l'auteur de la police correctionnelle à la barre de la cour d'assises? De même en matière de vol. Nous avons déjà cité le cas. Le vol de 200 fr. est délit, mais celui de 200 fr. 1 centime est crime passible de la maison de force. Remarquons, de plus, que très souvent cet élément matériel de gravité n'a pas été voulu et recherché par l'auteur; il est fortuit, occasionnel et c'est cependant lui qui constitue le facteur décisif de la culpabilité. Ainsi, celui qui cause une lésion n'a, habituellement, pas pour but de procurer à sa victime une incapacité de travail dépassant 20 ou 30 jours. Le pic-poket, qui enlève un porte-monnaie, ignore ce qu'il renferme; le cambrioleur qui s'empare d'un objet qu'il trouve sur la cheminée d'un salon ne connaît pas sa valeur exacte. II faudra ouvrir le porte-monnaie, compter la somme qui s'y. trouve; il faudra faire expertiser l'objet. Suivant que cette somme ou cette valeur dépasse ou non 200 fr., l'acte sera crime ou délit. Tout cela est artificiel, mécanique, arbitraire.

Il est incontestable que la tripartite manque

d'assiette. Elle veut disjoindre des choses qui, par nature, sont inséparables. Voilà pourquoi on l'abandonne pour la remplacer par quelque chose d'autre. Ce quelque chose d'autre est pour la doctrine en faveur aujourd'hui et, en particulier, pour le projet fédéral: la division bipartite. Les infractions ne sont plus réparties qu'en deux classes: les crimes et délits réunis sous le, nom de délits (code italien, code neuchâtelois, projet fédéral) et les contraventions. La fusion des crimes et des délits répond aux considérations que nous venons d'exposer.

Mais il y a lieu de se demander pourquoi on maintient la classe des contraventions. Pour cela, il faut commencer par chercher ce que l'on comprend par contraventions. Si nous consultons la plupart des codes à cet égard, nous voyons qu'ils font rentrer sous cette rubrique: 1°des infractions de nature pénale, mais d'une gravité tout à fait réduite; 2° des infractions ou manquements de police.

Ad 1 um A l'exception du code allemand, les législations sortent de la nomenclature des délits un plus ou moins grand nombre de faits punissables qu'ils considèrent comme trop peu graves pour les traiter et les punir comme les autres. Ainsi, sont traités comme contraventions par le

code français: le dommage volontaire causé aux propriétés mobilières d'autrui, hors les cas prévus depuis l'art. 434 jusque et compris l'art. 462 (art. 479); par le code italien: l'atteinte à la décence publique: «Chiunque in publico mostra nudità invereconde, ovvero con parole, canti o altri atti offende la publica decenza è punito con l'arresto sinò ad un mese e con l'ammenda da lire dieci a trecento» (art. 490); par le code neuchâtelois: les actes de violence non délictueux, l'outrage aux moeurs sans gravité. «Seront punis de la prison civile: 1° les auteurs d'actes de violence graves, mais qui n'auraient pas un caractère délictueux; 2° ceux qui auront outragé les moeurs... lorsque l'infraction n'est pas assez grave pour être réprimée comme un délit (art. 445); par le code fribourgeois: le scandale public (461 N° 4), les injures verbales non publiques (462 N°1), les voies de fait et les violences exercées sur les personnes sans qu'il y ait eu lésion (462 N° 2), la violation peu grave du domicile d'autrui (462 N° 3).»

Le projet fédéral est entré à pleines voiles dans ce système et il est allé beaucoup plus loin que ces codes. Il traite comme contraventions une série de cas, ainsi: les voies de fait non suivies de lésions (219), les petits larcins (221), les détournements de peu de valeur (222), les dégradations

légères des choses d'autrui (224), la prostitution (232), les injures ou violences légères (234), l'acquisition et la mise en circulation de pièces démonétisées (237), l'infraction à l'interdiction de fréquenter les auberges (246), l'abandon de famille (248), le vagabondage et la mendicité (249). Nous ne discuterons pas ici la question de savoir si, même en se plaçant sur le terrain du projet, certains actes comme l'abandon de famille, le vagabondage, la prostitution ne présentent pas en eux-mêmes des éléments de gravité suffisants pour être rangés dans la catégorie des délits. Cela ne rentre pas dans le cadre de cette étude. Pour nous, il nous suffit de savoir que tous ceux qui viennent d'être énumérés, troublent l'ordre social et impliquent l'animus delinquendi, soit le dol pénal. Ils renferment tous le caractère pénal et appartiennent, sans le moindre doute, à la grande et unique famille des infractions. Pourquoi les en sortir et les ranger dans une classe à part? C'est parce que leur degré de minime gravité doit les distinguer des délits; ce sont des manquements légers, qui doivent bénéficier d'un régime adouci et de peines atténuées; ils ne doivent pas être assimilés à la famille stygmatisante des délits, mais traités à part avec une modération et des formes écartant le caractère et la portée d'une répression pénale

proprement dite. Mais ce raisonnement ressemble trait pour trait à celui qui justifiait la séparation des crimes d'avec les délits. Nous retombons dans le système de la tripartite sans avoir sa logique. Elle dégage, en effet, les crimes comme étant d'une gravité plus grande et les contraventions comme étant d'une gravité moindre des délits considérés comme type moyen des infractions. Or, la bipartite condamne la sélection des crimes comme non justifiée en droit et maintient celles des contraventions au moyen d'un procédé tout à fait identique. Ce qu'elle condamne pour les infractions de la classe supérieure, elle le pratique pour celles de la classe inférieure.

11 est très vrai qu'il existe des actes punissables d'une minime gravité, qu'il convient et qu'il est juste de réprimer d'une peine extrêmement réduite et de traiter avec le plus de ménagement possible. Mais nous savons aussi, qu'il est un principe fondamental en droit pénal, en vertu duquel la peine doit être proportionnée à la gravité de l'infraction. Si cette dernière est minime, la peine doit être minime. Mais est-il nécessaire pour autant dé créer pour ces actes une catégorie à part, de les sortir de la famille universelle des infractions au moyen d'un travail d'élimination où l'arbitraire règne en maître, car

comment fixer la ligne de démarcation juridiquement mathématique qui servira de frontière? N'avons-nous pas à notre disposition des peines assez divisibles pour s'adapter aux degrés les plus infimes de l'échelle de la culpabilité? La peine privative de liberté peut descendre à un jour, 'l'amende à 1 fr. et même 50 centimes. Appelons, si l'on veut, cette peine privative de liberté restreinte: arrêts ou prison civile, afin d'atténuer le plus possible ce que l'expression même de prison peut avoir de rigoureux et d'humiliant. Mais il n'y a aucune nécessité de créer ce groupe artificiel, inutile et arbitraire des contraventions.

Cela est d'autant plus vrai que l'art. 210 du projet fédéral statue que les dispositions générales relatives aux délits seront applicables aux contraventions sous réserve de quelques modifications de peu d'importance. Ainsi, l'art. 211 dit que celui qui aura commis une contravention à l'étranger ne sera pas punissable d'après le présent code; l'art. 212 statue que la tentative n'est pas punissable en matière de contravention. Mais il est très facile de maintenir ces exceptions à la règle dans les cas de peu de gravité au moyen d'un simple changement de rédaction.

En résumé donc, les infractions inférieures sont de la même essence que les délits. C'est ce

que reconnaît, du reste, l'exposé de motifs, quand il dit, à propos de l'art. 182 «Il n'y a pas de différence essentielle absolue entre les contraventions et les délits.» Les contraventions sont des délits atténués, comme les délits sont des contraventions à la loi pénale. La séparation disparaît et la famille des infractions est reconstituée dans son unité et son homogénéité. Nous revenons ainsi au système du droit romain et du droit commun qui n'ont fait, au point de vue de la gravité des infractions, que des distinctions de doctrine et non de législation. Non seulement la tripartite est abandonnée, mais la bipartition elle-même apparraît comme non justifiée et irrationnelle. Le futur code doit donc, à notre avis, laisser de côté ces divisions de crimes, délits et contraventions et réprimer, avec la plus grande variété de peines dans leur maximum de divisibilité comportant au besoin la suppression des minima, ce mal social, un dans sa nature, son origine, sa causalité, ses effets qu'on appelle: l'infraction pénale.

Ad 2 um La plupart des codes, y compris ceux qui suivent le système de la bipartition, font rentrer sous la rubrique: contraventions, les infractions de police. C'est le cas, en particulier, pour les codes français, belge, italien, allemand, neuchâtelois et le projet fédéral. Or,

nous croyons que tout ce qui se rattache au droit de police doit être sorti du droit pénal avec lequel il n'a aucun point de contact. Le droit de police, en effet, est un droit spécial (Polizeistrafrecht, Polizeibussrecht), sui generis, d'un caractère essentiellement autre que celui du droit pénal. Un grand nombre de criminalistes se prononcent en faveur de l'indépendance et de son autonomie; parmi eux, mentionnons: Holtzendorff, Köstlin, Stahl, Hölschener, Merkel. von Liszt, etc. Leur opinion nous paraît fondée et nous la justifierons en exposant très sommairement ici les caractères saillants qui différencient le droit pénal et celui de police. Ce sujet, très intéressant en lui-même, pourrait fournir la matière d'une longue étude.

1° Le droit pénal règle la répression des infractions troublant l'ordre social. Il assure à ce titre l'existence même et le fonctionnement organique de la société. Le droit de police se borne à régler la répression des violations de certaines lois et règlements législatifs, ou même simplement administratifs, édictés dans l'intérêt du bien-être public et de la bonne administration du pays. Ces lois ou règlements édictent des mesures de précaution et obligent les citoyens à accomplir certains actes ou à s'en abstenir dans l'intérêt

de la tranquillité, de la salubrité, de la sécurité, de la circulation publiques. L'ordre social n'en dépend pas; ils font seulement que l'Etat qui les édicte est bien policé, bien administré. Il est, de plus, toute une catégorie de lois qui sont aussi munies de sanctions de police ; ce sont les lois fiscales concernant les droits régaliens, la chasse, la pêche, l'impôt, les douanes, le timbre, l'enregistrement, les mines, etc. Elles ont pour but de procurer des ressources au trésor public, mais pas plus que les autres lois munies de sanctions de police ou constituant des lois de police proprement dites, elles n'assurent le maintien de l'ordre social, le respect des droits fondamentaux des citoyens et l'existence de la société.

2° Les infractions pénales lèsent l'un ou l'autre des droits dont la société garantit la jouissance aux citoyens, comme la vie, l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, et cette lésion constitue le trouble social dont nous venons de parler. La contravention de police, au contraire, ne lèse par elle-même aucun de ces droits. Elle peut être l'occasion d'accidents, de pertes, de calamité publique, comme la propagation d'une épidémie pouvant justifier des actions en dommages-intérêts quasi ex delicto, mais non ex delicto; en d'autres termes, elle peut donner lieu

au casus, à la force majeure qui est étrangère au droit pénal, ou constituer une faute (imprudence ou négligence) pouvant entraîner la commission d'un délit par imprudence. Ainsi, celui qui tire des pièces d'artifice à une proximité antiréglementaire des bâtiments peut occasionner un incendie par imprudence. Mais le délit, dans ce cas, reste indépendant de la contravention de police qui reste punissable par elle-même et n'est pas absorbée par l'infraction pénale.

3° L'infraction pénale exige le dol, c'est-à-dire l'intention de la commettre ou la faute (culpa) dans de très rares exceptions. Le droit romain allait jusqu'à en faire l'élément en quelque sorte unique, absorbant le fait lui-même. Dolus pro facto accipito, dit la fameuse Lex Cornelia de Sicariis. La loi punit avant tout le dol, indépendamment du résultat matériel obtenu. Le droit moderne n'a pas maintenu ce point de vue excessif; le fait dommageable est aussi pris en considération quant à la détermination de la culpabilité et de la peine. Mais le dol reste un des facteurs constitutifs de l'infraction; il en est le principe générateur, la force motrice, la cause efficiente, l'élément actif, hostile à l'ordre social, que la peine a pour but essentiel de réduire et, si possible, de détruire. En droit de police, par

contre, l'existence ou l'inexistence du dol est indifférente. Le fait seul de la contravention suffit. C'est le contre-pied de la règle romaine. Factum pro dolo accipito. Le fait supplée le dol; il constitue par lui-même la contravention; la peine est encourue alors même qu'il n'y a ni dol ni faute de la part de l'auteur, alors même qu il n'a pas eu l'intention de violer la loi, qu'il a agi de bonne foi, qu'il ignorait l'existence de la loi. Ainsi, celui qui pénètre avec le cigare allumé, dans une grange, est passible de la peine de police, peu importe qu'il ait commis la contravention, le sachant et le voulant, ou par mégarde, ou parce qu'il ignorait la défense légale. Le droit pénal punit la volonté coupable; le droit de police, l'acte matériel. II en résulte que les dispositions pénales relatives à la responsabilité, à la culpabilité des auteurs et à la criminalité des actes ne sont en principe pas applicables aux manquements de police. Ainsi, il n'y aura pas lieu de poser la question du discernement pour les mineurs, de rechercher l'état des facultés mentales du contrevenant; tout autant de points capitaux en matière pénale. Il y a, sur ce terrain, une séparation totale, une divergence de fond infranchissable.

4° La peine de police se différencie de la peine sociale. Celle-ci réprime le mal social causé par

l'infraction, par un contre-mal personnel infligé sur l'échelle de la justice, c'est-à-dire de la rémunération adéquate de la culpabilité. Ce contre-mal comporte une restriction des droits du coupable correspondante à l'empiètement qu'il a commis sur ceux d'autrui et au trouble qu'il en est résulté pour le corps social. Elle exerce de plus des effets salutaires: soit généraux, en restituant à la loi le prestige qu'elle a perdu, en assurant la défense et la conservation de la société, en détournant les autres citoyens de la pensée de commettre les mêmes actes; soit individuels, en procurant l'amendement du coupable. Cette haute fonction ne se retrouve pas dans la peine de police, qui n'est qu'une mesure de coercition destinée à assurer l'observation de la loi. Elle ne défend pas la société, elle n'amende pas l'auteur qui n'encourt du fait de la contravention aucune déchéance morale, ni aucune tare sociale, qui n'est pas un coupable, mais le simple agent de la transgression matérielle d'une loi spéciale. Le prononcé des peines de police n'a pas lieu enfin sur la base de la justice. Nous voyons, en effet, surtout en matière fiscale, la loi prévoir et le juge appliquer des peines, entre autres des amendes qui sont hors de proportion avec l'importance du fait en lui-même.

5° La loi pénale a une portée générale et une juridiction territoriale. Elle s'étend sur tout le territoire. La loi de police, au contraire, a une portée plutôt locale. Police vient de πολίς qui veut dire ville, localité. Elle varie en général suivant les situations, les besoins, les époques, les conditions topographiques, climatériques, économiques, politiques du pays. Elle est localisée souvent à telle zone, telle contrée, tel centre industriel, telle place d'armes, etc., et souvent elle n'a qu'une durée temporaire et transitoire; en un mot, elle est une règle d'opportunité et de circonstance, tandis que la loi pénale est de tous les temps et de tous les lieux.

6° Enfin, le droit de police est régi par des règles qui, sur plusieurs points essentiels, sont totalement divergentes de celles du droit pénal. Ainsi, la plupart des codes, comme les codes français, allemand, italien, le projet fédéral statuent que la tentative de contravention n'est pas punissable; c'est le contraire pour les infractions pénales. La question de la complicité est tranchée d'une façon contradictoire. D'un côté, les codes français, allemand, belge sanctionnent l'impunité de la complicité contraventionnelle; le code italien la traite comme la complicité délictueuse; d'autres enfin; comme le code fribourgeois, statuent que

les complices des contraventions sont punis des mêmes peines que les auteurs. La même opposition de système se rencontre en cas de cumul matériel des contraventions. En matière pénale, le droit commun consacre la fusion des diverses peines encourues. En matière de police, au contraire, c'est le système du cumul qui prévaut.

Nous pourrions pousser le tableau de ces divergences plus loin. Mais nous nous bornons aux grandes lignes. Elles suffisent à démontrer que le droit de police est un droit à part, distinct du droit pénal auquel on l'a soudé jusqu'ici d'une manière artificielle, relié au moyen d'un engrenage faussé et forcé. Il doit en être séparé et former un code à lui, un code de police comme il existe dans les cantons des Grisons, de Lucerne et Zurich.

Nous arrivons ainsi à la conclusion que les contraventions de police doivent être sorties du livre II du projet fédéral pour faire l'objet d'une législation séparée. Comme nous avons déjà éliminé de ce même livre les dispositions de nature pénale, il en résulte qu'il disparaît comme devenant sans objet. Nous n'aurons plus dès lors qu'un code pénal traitant de toutes les infractions sans distinction et un code ou loi de police.

Ces idées ne nous sont pas absolument personnelles. L'étude du projet fédéral a suggéré des

réflexions semblables à divers criminalistes qui l'ont discuté entre autres à M. Luigi Lucchini, professeur à l'Université de Bologne, dans son travail Il progetto di codice penale swizzero, à M. Albéric Rollin, professeur à l'Université de Gand: Avant-projet d'un code pénal suisse, cités par M. le professeur Dr Teichmann, à Bale, dans sa Bibliographie über den Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch.

Ces mêmes questions intéressantes et neuves ont été abordées au sein de la commission d'experts. La proposition de supprimer le Livre II a été faite et longuement discutée. Voici ce que nous lisons dans le compte rendu officiel des délibérations

«M. Cornaz, juge fédéral, a soumis au Département fédéral un contre projet relatif aux contraventions qu'il résume dans les propositions suivantes:

Supprimer le Livre II des contraventions et y suppléer

1° En transportant à la partie spéciale des délits la plupart des contraventions qui y sont prévues, telles qu'elles sont sorties des discussions de la commission. Les dispositions ainsi transposées seraient réparties suivant leur objet dans les chapitres auxquels elles se rapportent;

2° En faisant rentrer dans les compétences cantonales un certain nombre de contraventions prévues au projet;

3° En adoptant des dispositions finales établissant la ligne de démarcation entre les compétences fédérales en matière de délits et de contraventions et les compétences cantonales en matière de contraventions.»

M. Scherb, ancien procureur général de la Confédération, a appuyé la proposition de M. Cornaz; mais à la votation, elle est restée en minorité. Nous croyons qu'elle est la vraie solution et que l'avenir lui donnera satisfaction.

Une dernière question qui se pose, à laquelle l'amendement Cornaz fait allusion, est celle de savoir si le droit de la légiférer en matière de police rentre dans la compétence fédérale ou cantonale. Il semble, au premier abord, qu'ensuite des considérations émises plus haut démontrant que le droit pénal et celui de police sont principiellement, et par essence, étrangers l'un à l'autre, la question est, par le fait même, résolue. Qui dicit de uno negat de altero. Or, l'art. 64 bis revisé de la Constitution fédérale statue: «Le droit, de légiférer en matière pénale appartient à la Confédération.» D'où la conclusion, que la Confédération n'a pas de compétence en matière de police. Elle

apparaît comme d'autant plus fondée que la commission d'experts a compris elle aussi que si on voulait attribuer à la Confédération une compétence en cette matière, il fallait le dire formellement dans le texte constitutionnel et elle a adopté dans ce but une proposition du même M. Cornaz, portant ce qui suit: «Il est réservé aux cantons les contraventions en matière administrative et de police pour autant que cela n'aurait rien de contraire au droit public fédéral ou à la législation pénale fédérale. Toutefois, ils ne pourront pas infliger les arrêts au delà de trois mois. Les contestations qui pourraient s'élever au sujet de l'usage fait par les cantons de la faculté qui leur est donnée par le présent paragraphe seront jugées par le Tribunal fédéral siégeant comme cour de droit public.» Mais cette décision n'a pas été reproduite dans la disposition législative votée par le peuple, de telle façon qu'on peut soutenir que les compétences primaires cantonales en matière de police n'étant restreintes par aucune réserve constitutionnelle, subsistent intégralement. Cependant la question ne comporte pas une solution aussi absolue. Nous savons déjà que le droit de police est indépendant du droit pénal. Il faut le distinguer aussi de la police qui est une branche de l'activité du pouvoir administratif et comprend

l'ensemble des dispositions, ordonnances, règles, lois statuant des mesures préventives, des règles de conduite, des formalités à observer de la part des citoyens dans le but d'assurer le bien-être public et la bonne administration du pays. Mais ces ordonnances et lois, comme toutes celles émanant des pouvoirs publics compétents, ont besoin de sanctions, destinées à garantir leur application et leur efficacité. Ces sanctions consistant en pénalités variées (amendes, peine privative de liberté) constituent dans leur ensemble le droit de police (Polizeibussrecht). Le droit de police est donc un droit sanctionnateur des ordonnances générales ou spéciales émanant des autorités supérieures ou subalternes du pays, statuant dans la limite de leurs attributions. Il rentre dans le droit administratif.

Corollaire du droit d'édicter des règles obligatoires pour les citoyens, il appartient de droit à tout pouvoir investi de la compétence de faire la loi ou d'élaborer un règlement d'exécution. Son exercice, toutefois, peut être limité par la loi. Il résulte de cela qu'il appartient soit à la Confédération, soit aux cantons, suivant qu'il est appelé à sanctionner des mesures législatives ou exécutives rentrant dans la compétence de l'une ou de l'autre de ces souverainetés. Ainsi,

la Confédération aura le droit d'édicter des peines de police destinées à réprimer les contraventions aux lois et arrêtés d'exécution rendus par elle dans les matières qui lui sont dévolues par la constitution fédérale, comme les contraventions aux lois et arrêtés concernant le travail dans les fabriques, la police des chemins de fer, les épidémies, les épizooties, l'état civil et le mariage, la chasse et la pêche, les patentes des voyageurs de commerce, les marques de fabrique, le contrôle des denrées alimentaires, etc. Toutes les autres matières ressortissent aux cantons en vertu des droits de la souveraineté primaire, en particulier, le soin de la tranquillité, de la sécurité, de la santé publiques, le maintien du bon ordre intérieur, de la moralité, de la libre circulation, d'une manière générale, le soin du bien-être public. Or, nous constatons que les dispositions contraventionnelles de police des codes et, entre autres, celles du projet fédéral, visent des actes contraires à la police de la sécurité et de la tranquillité publiques, soit à la police générale relevant de la souveraineté cantonale. C'est le cas, pour les cas de l'art. 229 (tapage, alarme occasionnée par de faux bruits), de l'art. 239 (vente de comestibles gâtés et fruits mal mûrs) jusqu'à l'élaboration de la loi fédérale sur le contrôle des denrées alimentaires,

de l'art. 241 (lacération d'avis officiels); de l'art. 242 (refus de donner assistance à la police); art. 243 (négligence dans la surveillance des aliénés); 244 (infraction à l'interdiction d'exercer une profession); 245 (dissimulation de cadavre).; 247 (ivresse causant du scandale); 250 (mauvais traitements envers les animaux); 251 (contraventions relatives aux animaux dangereux); 252 (fait d'exciter ou de ne pas retenir un chien); 255 et 256 (infractions à la police de la presse).

La compétence de légiférer en matière pénale accordée à la Confédération ne réagit en aucune façon sur les compétences respectives de la Confédération et des cantons, en matière de droit de police. Sous ce rapport, le statu quo est maintenu. Il en résulte que la disposition finale du projet, de la teneur suivante: «Est réservé aux cantons le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police pour autant qu'elles ne sont pas régies par les lois pénales de la Confédération. Les cantons sont, en particulier, compétents pour légiférer sur les contraventions aux dispositions cantonales d'ordre administratif.» doit être modifiée et recevoir, par exemple, la rédaction suivante: «Le code pénal fédéral laisse subsister intacte la compétence de légiférer, en matière de police, soit de la Confédération, soit des cantons.» On peut

aussi en faire purement et simplement abstraction, parce que cette question se résout d'elle-même par les principes généraux de notre droit public suisse.

CONCLUSION

Lorsque la Confédération aura élaboré le code pénal fédéral traitant des infractions pénales en dehors de toute division tripartite ou bipartite, les cantons devront élaborer un code de police adapté aux besoins, aux conditions locales et sociales de chacun d'eux. Nous aurons ainsi un droit pénal fédéral et des droits de police cantonaux. Tout sera dans l'ordre. Nous réaliserons, une fois de plus, la fonction merveilleuse de notre organisme fédéral: L'unité dans la variété; la variété dans l'unité.