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Rektorats Reden © Prof. Schwinges

Ueberlebender Ehegatte und Nachkommen in Theorie und Praxis des schweizerischen Erbrechts

Rektoratsrede von

Prof. Dr. Peter Tuor
Bericht über das Studienjahr 1943/44
erstattet vom abtretenden Rektor Prof. Martin Werner
VERLAG PAUL HAUPT BERN
Akademische Buchhandlung vorm. Max Drechsel 1945

Alle Rechte vorbehalten
Printed in Switzerland
by F. Graf-Lehmann, Berne

Ueberlebender Ehegatte und Nachkommen in Theorie und Praxis des schweizerischen Erbrechts

Rektoratsrede von Prof. Dr. Peter Tuor

Bei der Ordnung der gesetzlichen Erbfolge stellt sich dem Gesetzgeber das wichtige Problem, welche Ansprüche dem überlebenden Ehegatten am Vermögen des vorversterbenden oder am ehelichen Gesamtvermögen zu gewähren seien. Die Schwierigkeit der Regelung liegt vor allem in dem Interessengegensatz, der hiebei zwischen den dem Erblasser am nächsten stehenden Personen, zwischen seinen Verwandten und dem von ihm hinterlassenen Ehegatten eintritt, eine Kollision, die sich am augenscheinlichsten zeigt, wo die Verwandten seine eigenen Kinder oder an deren Stelle tretende entferntere Nachkommen sind. Der Lösung dieses Gegensatzes kommt eine besondere Bedeutung zu, weil es sich um einen der häufigsten Beerbungsfälle handelt, sodann aber auch, weil sie über das rein juristische in das sozial-politische, ja ethische Gebiet hineingreift.

Der Tod des zuerst versterbenden Ehegatten löst nach zwei Seiten hin vermögensrechtliche Wirkungen aus. Er beendet die durch die Ehe begründete Gemeinschaft. Er führt deshalb notwendigerweise eine Liquidation, eine Auseinandersetzung in bezug auf das in irgend einer Weise den Zwecken der Ehe dienstbar gewesene Vermögen herbei. Dies geschieht nach den Grundsätzen des Familienrechts. Es handelt sich um Fragen, die in dessen wichtigsten Teil, das Eherecht, fallen, das eheliche Güterrecht ausmachen. Dieser erste an den Tod des Erblassers sich knüpfende Vorgang ist die güterrechtliche Auseinandersetzung. An ihr sind seine Erben einerseits und kann sein überlebender

Ehegatte andererseits beteiligt sein. Sie treten schon hier in Interessenkollision.

Die güterrechtliche Auseinandersetzung kann in verschiedener Weise geschehen. Sie hängt ab von dem die Ehe beherrschenden Güterstand und dessen näherer vertraglicher Ausgestaltung. Das Gesetz gibt den Ehegatten innert eines gewissen Rahmens die Freiheit, durch ehevertragliche Abmachung die Art der einstigen güterrechtlichen Auseinandersetzung festzusetzen. Sie tun dies entweder schon zufolge der Annahme eines bestimmten Güterstandes, oder innert des für sie gemäss Gesetz oder Vertrag geltenden Güterstandes durch eine besondere Regelung seiner späteren Liquidation. So können die Ehegatten Gütertrennung vereinbaren. Es gilt dann der Grundsatz: "Jedem das Seine", in besonderer Ausprägung. Der überlebende Ehegatte erhält das von ihm zur Zeit der Verehelichung besessene Vermögen und was ihm aus Erbschaft, unentgeltlichen Zuwendungen, Ertrags- und Arbeitsersparnissen hinzuwächst. Den Erben des verstorbenen Ehegatten kommt zu, was diesem in gleicher Weise zugefallen ist. Es können die Ehegatten mit der Gütertrennung auch einen Erbverzichtsvertrag verbinden. Sie erreichen damit, dass der überlebende von ihnen gar nichts aus dem Vermögen des zuerst versterbenden erhält. Einer derartigen Kombinierung der beiden Verträge wird sich etwa ein Witwer bedienen, der eine neue Lebensgefährtin nimmt, hiebei aber die Anwartschaften der Kinder aus erster Ehe in nichts beeinträchtigt wissen möchte.

Zu einem ganz anderen Ergebnis kommen die Ehegatten, wenn sie den Güterstand der Gütergemeinschaft wählen. Bei der Auseinandersetzung erhält dann jeder Teil, überlebender Ehegatte und Erben des Verstorbenen, die Hälfte des Gesamtgutes. Die Folge ist eine Begünstigung des weniger Begüterten Ehegatten auf Kosten der Erben des anderen. Es kann dies auch jener sein, der viel grössere Anwartschaften hat als der andere, dem sie aber bei der Auseinandersetzung noch nicht zugefallen sind, etwa weil seine Eltern noch am Leben sind. Es spielt also hier unter Umständen der Zufall eine grosse Rolle.

Die Ehegatten können endlich unter Beibehaltung des gesetzlichen

Güterstandes, der Güterverbindung, die Vermögensvermehrung, den sog. Vorschlag, dem überlebenden von ihnen zusichern, die Erben auf das eingebrachte Gut beschränken. So in Auslegung von Art. 214, Abs. 3 ZGB, sehr weitgehend ein bundesgerichtlicher Entscheid vom 22. Januar 1932. Er hat seine besondere Bedeutung dort, wo die Ehegatten, wie so oft, vermögenslos in die Ehe getreten sind, auch nichts während der Ehe geerbt haben, so dass ihr ganzes Vermögen aus Erspartem, aus Vorschlag besteht. Hier gehen die Kinder des Verstorbenen vollständig leer aus, da auch der Pflichtteilsanspruch nichts nützen kann, dort, wo nichts zu erben ist. 1)

Dem ersten durch den Tod des zuerst versterbenden Ehegatten ausgelösten Vorgang, der güterrechtlichen Auseinandersetzung, folgt der zweite, die Nachfolge in den bei dieser seiner Seite zugefallenen Vermögensteil, in seine Hinterlassenschaft. Auch hier können Kollisionen zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Verwandten, insbesondere den Nachkommen des verstorbenen, eintreten. Gerade dieser Interessenkonflikt wird uns des Näheren beschäftigen.

Das Schweiz. ZGB hat die in den historischen Rechten, sowohl im römischen wie im deutschen Rechte, herrschende Auffassung, wornach nur die Verwandtschaft gesetzliches Erbrecht vermittle, aufgegeben. Nach ihm soll das Erbrecht nicht ausschliesslich und nicht in unbeschränkter Ausdehnung ein Vorrecht des Blutes sein. Es wird einerseits die Erbberechtigung vor Erschöpfung der nachweisbaren Verwandtschaftsbeziehungen abgebrochen, die Kategorie der sogenannten lachenden Erben ausgeschaltet, und es werden andererseits neben oder hinter der erbberufenen Blutsverwandtschaft auch andere nahe Lebensbeziehungen des Erblassers als erbbegründend anerkannt: neben ihr die eheliche Gemeinschaft, hinter ihr die staatliche Zugehörigkeit. So konkurriert der überlebende Ehegatte nicht nur wie in den meisten früheren kantonalen Rechten mit entfernteren Verwandten, Aszendenten oder Kollateralen, sondern auch mit Nachkommen des Erblassers. Er konkurriert mit ihnen nicht nur zu einem minderen Rechte, sei dies Eigentum, aber der Substanz nach unantastbares, weil den Nachkommen dinglich verfangenes Eigentum, wie im alten Berner Recht, sei dies,

wie in den meisten anderen kantonalen Gesetzgebungen, eine blosse Nutzniessung.

Das ZGB trägt nun aber in noch weiter gehender Weise den Interessen des in Konkurrenz mit Nachkommen stehenden Ehegatten Rechnung. Es nimmt auf die verschiedenen tatsächlichen Lebensverhältnisse, in denen er stehen, sowie auf die Bedürfnisse, die die Zukunft für ihn bringen mag, Rücksicht. Daher verleiht es ihm die Befugnis, zwischen verschiedenen Arten der Beerbung zu wählen. Sodann weitet es die Verfügungsbefugnis, die nach den gewöhnlichen Grundsätzen gegeben ist, zugunsten des überlebenden mit Nachkommen erbenden Ehegatten aus.

Kurz und einfach lautet die Regelung im Gesetze selber. Nur wenige, nicht mehr als sieben Artikel (462, 463, 464, 471 473, 561, 574) des an sich schon sehr knapp gehaltenen schweizerischen Erbrechts beschäftigen sich mit der Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten. Hierin verfolgt das Gesetz die ihm allgemein zugrunde liegende, aber nirgends mehr als im Erbrecht zum Ausdrucke kommende Tendenz, nur die Hauptgrundsätze der Regelung in weitgespanntem Rahmen zu geben, die Entscheidung von Einzelfragen der von bewährter Lehre und Ueberlieferung geleiteten richterlichen Auslegung oder Rechtssetzung zu überlassen. Die Aufgabe des Richters wird erschwert durch die Tatsache, dass manche der im Gesetze enthaltenen Bestimmungen von den vorberatenden Kommissionen ausgingen und Einbrüche in das konsequent ausgedachte System der Entwürfe Eugen Hubers bedeuten. Sozial und wirtschaftlich mögen sie ihre volle Rechtfertigung finden. Nach der juristischen Seite aber wurden sie nicht immer genügend überlegt, so dass ihre Ineinklangsetzung mit danebenstehenden ursprünglichen Gedanken des Gesetzes manchmal nicht leicht ist. Aus den angeführten beiden Gründen ergaben sich Zweifel, die den ersten Interpreten des ZGB Kopfzerbrechen verursachten und zu Meinungsverschiedenheiten führen mussten. Heute, nach mehr als dreissigjähriger Anwendung des Gesetzes, haben manche dieser Fragen durch eine allmählich erzielte Uebereinstimmung der wissenschaftlichen Ansichten und insbesondere durch die Praxis unseres obersten Gerichtshofes eine Abklärung gefunden. Dabei handelt es sich zum Teile um so

wichtige Punkte, dass ohne ihre vorgängige Entscheidung die Anwendung an sich klarer gesetzlicher Bestimmungen nicht möglich wäre.

Der Huber'sche Entwurf hatte, den historischen Rechten und den meisten kantonalen Gesetzgebungen folgend, die Nachkommen des Erblassers allein als Erben im eigentlichen Sinne anerkannt, ihnen das Eigentum an der ganzen Erbschaft belassen, den überlebenden Ehegatten auf eine Nutzniessung an einem Teile, an der Hälfte der Erbschaft, verwiesen (Art. 489 VE). Eugen Huber begründet dies mit den Worten: "die Pflicht, welche den Verstorbenen mit diesen (d. h. den Nachkommen) verbindet, scheint uns von so intensiver Natur zu sein und so sehr auch den überlebenden Ehegatten zu ergreifen, dass wir eine Abteilung zu Eigentum für unratsam erachten". 2) Hauptsächlich sollte aber vermieden werden, dass ein Teil des Nachlasses über kurz oder lang ausserhalb der vom Erblasser gegründeten Familie, ausserhalb seiner Nachkommenschaft gelange. Diese Gefahr wäre vorhanden, würde man dem überlebenden Ehegatten nicht bloss mit seinem Tode erlöschende Nutzniessungsrechte, sondern Eigentum, über das er frei verfügen könnte, zuerkennen.

Bei der weiteren Beratung des Entwurfes, insbesondere in der grossen Expertenkommission, wurde auf die grossen wirtschaftlichen Nachteile, welche die in natura auszuübende, Verwaltung und Besitz involvierende, Verfügungshandlungen ausschliessende Nutzniessung mit sich bringen müsste: Verunmöglichung oder Erschwerung der Inverkehrsetzung oder der Aenderung der wirtschaftlichen Verwendung der belasteten Güter; Entstehung von Differenzen und Reibereien unter den Beteiligten, Ehegatte und Nachkommen; Schwierigkeit, die Rechte dieser letzteren für alle Fälle sicherzustellen. Die Interessen beider Gruppen drängen deshalb sehr häufig auf eine definitive tatsächliche Auseinandersetzung, eine reine Scheidung der beidseitigen wirtschaftlichen Ansprüche. Der Verfasser des Gesetzes suchte zunächst die Lösung nach der Richtung hin, dass beiden Seiten oder wenigstens dem überlebenden Ehegatten die Möglichkeit, eine Abfindung der Nutzniessung durch eine Kapitalsumme oder eine Rente zu verlangen, eingeräumt werde. Die

grosse Expertenkommission ging, in Nachahmung des früheren Zürcherischen Gesetzbuches, noch weiter, und postulierte zugunsten des überlebenden, mit Nachkommen konkurrierenden Ehegatten, ein Wahlrecht zwischen dem Eigentumsanspruch an einem Viertel und dem Nutzniessungsanspruch an der Hälfte der Erbschaft. 3) In diesem Sinne lautet der heutige Art. 462, Abs. 1, des Gesetzes.

Das Gesetz spricht aber nur den allgemeinen Grundsatz der Wahlberechtigung aus, es beschreibt in keiner Weise die Art und Weise, wie deren Ausübung erfolgen solle. Die nähere Ausgestaltung des ehegattlichen Erbrechts wurde der Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen.

Das Wahlrecht des Ehegatten kann insbesondere deshalb dem Juristen Schwierigkeiten bereiten, weil beide Glieder der Alternative auf die gleiche Linie gestellt sind, zugunsten von keinem von beiden ein Vorrang, eine Vermutung für den Zweifelsfall eingeräumt wurde. Die Entscheidung kann daher einzig durch eine Willenserklärung des Ehegatten herbeigeführt werden. Wenn nun eine solche Willenserklärung aus irgend einem Grunde unmöglich ist? Wie soll dann die Erbteilung mit den Kindern, zu der die Ausübung das Wahlrechtes eine notwendige Vorbereitungshandlung ist, erfolgen?

Bei der Lösung dieser Frage muss man zunächst von dem allgemein anerkannten Grundsatze ausgehen, dass Wahlrechte nicht einen höchstpersönlichen Charakter haben, dass sie also unter Umständen mit Wirkung für den Wahlberechtigten auch von einer anderen dazu ermächtigten Person ausgeübt werden können. Daher ergibt sich keine Schwierigkeit, wenn der überlebende Ehegatte wegen Handlungsunfähigkeit oder dauernder Abwesenheit zur Vornahme der Wahl nicht imstande ist. Die Wahl wird einem gesetzlichen Vertreter, Vormund oder Beistand, übertragen. Wie aber, wenn der überlebende Ehegatte vor der Vornahme der Erbteilung und ohne, dass er die ihm zustehende Entscheidung getroffen hat, stirbt? Der Fall ist nicht selten, in dem die Erbteilung zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten, und demnach auch die Vornahme der ihr vorangehenden Wahl unterlassen wird. Er kommt häufig in bäuerlichen Verhältnissen vor, wo die ganze Familie nach dem Tode des einen

Elternteils auf dem von ihr bewirtschafteten Gute weiter zusammenlebt. Er kommt bei Unmündigkeit der Kinder vor, da hier ohnehin dem überlebenden Ehegatten die ganze Erbschaft zur Verwaltung und Nutzung gegen Erfüllung der Elternpflichten verbleibt. Endlich ist es möglich, dass der eine Ehegatte dem anderen so rasch in den Tode folgt, dass die Erbteilung noch gar nicht vorgenommen, das Wahlrecht nicht ausgeübt werden konnte. Keine Behörde, auch nicht der Willensvollstrecker, haben die Macht, den Erben, wenn sie weiterhin in Gemeinschaft zu verbleiben beabsichtigen, die Erbteilung aufzuzwingen.

Soll nun auch in solchen Fällen, also beim Tode des überlebenden Ehegatten vor getroffener Wahl, das Wahlrecht gelten? Oder ist das Wahlrecht durch den Tod des Wahlberechtigten konsumiert, so dass einfach die eine der beiden Möglichkeiten, insbesondere das Eigentum, der Erbteilung zugrunde zu legen ist?

In manchen Fällen mag der Entscheidung der Frage keine praktische Bedeutung zukommen. Dies, wenn nur gemeinsame Nachkommen vorhanden sind und sie zu gleicher Zeit den Nachlass beider Eltern auf Grund der gesetzlichen Erbfolge unter sich teilen. Es ist hier für die Grösse, und mag auch für die Zusammensetzung der Erbteile belanglos sein, ob man auf den Nachlass des überlebenden Ehegatten den Anspruch auf einen Eigentumsteil oder ob man Ersparnisse aus einer Nutzniessung anrechnet. Es kann hier die Erbschaft beider Eltern wie eine Einheit behandelt werden und ohne Rücksicht auf die Herkunft der Güter, ohne Rücksicht auf die in der Zwischenzeit vom Tode des einen bis zum Tode des anderen anzunehmenden Nachfolgeverhältnisse zur Teilung gelangen.

Es gibt aber auch Fälle, in denen es von praktischer Bedeutung ist, ob man der Teilung des Nachlasses des erstversterbenden Ehegatten das eine oder das andere Glied der Alternative, Eigentum oder Nutzniessung, zu Grunde legt. So etwa, wenn der überlebende Ehegatte eine Verfügung von Todes wegen trifft, die einfach auf die verfügbare Quote lautet, oder wenn er Nachkommen auf ihren Pflichtteil setzt. Desgleichen,

wenn zu entscheiden ist, ob eine von ihm gemachte Zuwendung bestimmten Wertes, geschah sie unter Lebenden oder von Todes wegen, sich noch innert der dem Erblasser vom Gesetze gewährten Verfügungsfreiheit bewegt. Man denke zum Beispiel an folgenden Fall. Die Ehefrau stirbt frühzeitig, die jüngeren, unerzogenen Kinder finden in deren Elternhause Aufnahme, die älteren Kinder verbleiben beim verwitweten Vater und bewahren daher engere persönliche Beziehungen zu ihm. Es liegt hier sehr nahe, dass der Vater die bei ihm verbliebenen Kinder durch Schenkungen oder letztwillige Verfügungen begünstigt. Unterblieb nun aber die Teilung, so kann die Beantwortung der Frage nicht umgangen werden, auf welcher Grundlage die verfügbare Quote zu berechnen sei, ob man hier zum väterlichen Nachlasse einen Viertel der Erbschaft des vorverstorbenen Ehegatten oder die Summe der aus der Nutzniessungshälfte gemachten Ersparnisse rechnen soll.

Wichtiger noch sind die Fälle, in denen Nachkommen verschiedener Ehen konkurrieren. So, wenn der überlebende Ehegatte sich wieder verehelicht und von dem zweiten Ehegatten oder von mit ihm gezeugten Kindern beerbt wird. Eine ähnliche Kollision tritt ein, wenn einer der Ehegatten ein aussereheliches nach ihm erbberechtigtes oder ein von ihm allein, nicht auch von dem Mitgatten adoptiertes Kind hinterlässt. Die Grösse des Erbteils bezw. der Hinterlassenschaft des überlebenden Ehegatten und somit der Anspruch der Nachkommen wird hier bestimmt von der dem Erbgeschäft zugrunde zu legenden Komponente der Alternative: Eigentumsviertel oder Nutzniessungshälfte.

Das Gesetz schweigt sich über den Fall aus. Daher mussten Rechtswissenschaft und Rechtsprechung versuchen, zu einer angemessenen Lösung zu gelangen. Dabei zeigten sich zwei entgegengesetzte Möglichkeiten. Die einen hielten auch hier an dem Grundsatz der juristischen Gleichwertigkeit der beiden Wahlglieder und der Uebertragbarkeit der Wahl fest. 4) Es soll demgemäss die Wahl auf die Erben übergehen. Da sie aber für alle Erben nur in einem Sinne lauten kann, eine einheitliche sein muss, ist deren Einstimmigkeit erforderlich. Darin liegt die Schwierigkeit dieser ersten Lösung. Es mag Fälle geben,

in denen die Interessen aller Erben in derselben Richtung liegen. So wenn der überlebende Ehegatte die verfügbare Quote Drittpersonen zugewendet hat. Hier liegt jenes Wahlglied im Interesse aller Nachkommen, das die verfügbare Quote und damit den Nachlass und die daraus gültig gemachte Zuwendung möglichst gering erscheinen lässt. Es wird dies für die Regel die Nutzniessung sein. Entgegengesetzte Interessen liegen dagegen vor, wenn Nachkommen verschiedener Ehen den Nachlass unter sich zu teilen haben. Brüderlich zu teilen ist ein schöner Grundsatz; in der Praxis, vor allem im Erbrecht, wird er nicht oft seine Verwirklichung finden. Es werden daher die Erben schwerlich zur erforderlichen Einheitlichkeit der Entscheidung gelangen. Was bleibt dann anderes übrig, als den Richter anzugehen und diesem die Wahl zu überlassen? Für ihn eine heikle, wenn nicht unmögliche Aufgabe, da eine Richtschnur, nach der er die Entscheidung objektiv treffen soll, nicht gegeben ist.

Eine andere Auffassung vertrat zuerst das Apellationsgericht des Kantons Tessin in einem Entscheid vom 10. Januar 1927. 5) Es ist dies das einzige Urteil, das mir bezüglich der hier besprochenen Frage zu Gesicht gekommen ist. Es wurde nicht an das Bundesgericht weitergezogen. Darnach soll das Wahlrecht, wenn der überlebende Ehegatte, ohne es ausgeübt zu haben, starb, untergehen und seinem Nachlass einfach das Viertel zu Eigentum zugerechnet werden, Diesem Standpunkte schloss sich auch Arnold Escher in der zweiten Auflage seines Kommentar an. 6) Er begründet ihn in doppelter Weise. Zunächst: die Nutzniessung als höchstpersönliches Recht geht notwendigerweise beim Tode des wahlberechtigten Ehegatten unter. Es scheine demnach richtiger, den Erben die an eine Komödie grenzende Wahl zu versagen und dafür das Eigentumsviertel der Berechnung des Nachlasses zugrunde zu legen. Sodann, das Wahlrecht hätte bei den Erben einen ganz anderen Charakter als beim Ehegatten selbst. Dieser werde hiebei nicht nur von persönlichen Interessen, sondern auch von der Sorge um das Wohl der Nachkommen geleitet. Dem Erben dagegen sei das Wahlrecht nur ein Werkzeug zur Erlangung eigener egoistischer vermögensrechtlicher Vorteile.

Mag auch diese Begründung nicht durchschlagend erscheinen, es ist nicht zu bezweifeln, dass allein die Konzentration des Erbanspruchs auf die eine Komponente des Wahlrechts, auf das Eigentum, in jenen Tatbeständen den Anforderungen der Praxis genügen kann.

Eine Preisgabe der absoluten juristischen Aequivalenz der beiden Wahlglieder und ein Vorrang des Eigentums vor der Nutzniessung drängt sich noch in einem zweiten Falle auf, nämlich bei der Berechnung der Quote, über die der zuerst versterbende Ehegatte verfügen darf. Direkt im Gesetze ist ein Vorrang des Eigentums in dem Sinne statuiert, dass sich der Pflichtteil des überlebenden Ehegatten nur auf dieses erstreckt. Nur das Eigentumsviertel darf ihm nicht gekürzt oder genommen werden; die Nutzniessungshälfte ist vor Verfügungen des Erblassers nicht geschützt.

Die Einführung des Wahlrechtes für den erbenden Ehegatten brachte nun noch eine weitere Schwierigkeit, die in den dasselbe ignorierenden Huber'schen Entwürfen nicht bestand und im Gesetze keine ausdrückliche Lösung gefunden hat. Es ist dies die Frage, welchen Bruchteil der Erbschaft die verfügbare Quote in den beiden Fällen, nach denen die Wahl lauten kann, ausmache, ob sie überhaupt von der Wahl beeinflusst werde oder nicht. Auf den ersten Blick scheint sich eine Bejahung dieser Frage aufzudrängen. Dies ersieht man aus folgenden Erwägungen. Die verfügbare Quote ist gleich der gesamten Hinterlassenschaft weniger der Summe der Pflichtteile der Erben. Frei ist eben, was nicht gebunden ist. Der Pflichtteil des Ehegatten ist, wie soeben gesehen, nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung in jedem Falle gleich dem Eigentumsviertel, die Pflichtteile der mitkonkurrierenden Nachkommen betragen 3/4 ihres gesetzlichen Erbanspruchs. Dieser gesetzliche Erbanspruch variiert aber, je nachdem der Ehegatte das Eigentum oder die Nutzniessung wählt. Nimmt er das Eigentumsviertel, so erstreckt sich der Erbanspruch der Nachkommen auf 3/4 der Erbschaft, nimmt er dagegen die Nutzniessungsgeschäfte, so erfasst er die ganze Erbschaft. Es scheint demnach die geschützte Quote an dem Erbanspruch, der Pflichtteil der Nachkommen, bei Wahl des Eigentums 3/4 von 3/4 =

9/16, bei Wahl der Nutzniessung 3/4 vom Ganzen = 12/16 auszumachen Das Korrelat der Pflichtteile, die verfügbare Quote, müsste also in den beiden Fällen ebenfalls verschieden gross sein. Bei Wahl des Eigentums würde sie 3/16, bei Wahl der Nutzniessung 4/16 der Erbschaft betragen. Bei einem Vermögen von Fr. 160000 dürfte der Erblasser in dem ersten Falle über Fr. 30000, in dem zweiten über Fr. 40000 frei verfügen.

Es hat nicht an Stimmen gefehlt, die eine solche Auffassung vertraten. So das Obergericht Thurgau in einem Entscheide vom 18. Juli 1918 und Gautschi in einem Aufsatze in der Schweizerischen Juristenzeitung, Band 18, S. 4 ff. Das Verdienst, Klarheit in das Problem gebracht zu haben, gebührt vorzüglich unserem verehrten Kollegen Theo Guhl. Seiner, in der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Band 48, S. 197, überzeugend begründeten Auffassung ist seither auch das schweizerische Bundesgericht beigetreten. Sie lautet dahin, dass bei Berechnung der verfügbaren Quote immer davon auszugehen ist, wie wenn der überlebende Ehegatte das Eigentum wählen würde. Sie beträgt demnach in allen Fällen der Konkurrenz von Ehegatte und Nachkommen 3/16 der Erbschaft. Es gibt dafür eine theoretische und eine praktische Begründung. Theoretisch: das ZGB geht von der verfügbaren Quote aus, sie ist ihm das Primäre, der Grundbegriff, der Pflichtteil das Sekundäre, die Folge davon. Daher hat sich im Widerspruchsfall nicht die verfügbare Quote nach den Pflichtteilen, sondern haben sich diese nach ihm zu richten. Praktisch: Der Erblasser soll bei der Abfassung seines Testamentes wissen, über welchen Teil seines Vermögens er frei verfügen kann, ohne die Gefahr einer späteren Herabsetzung seiner Zuwendungen befürchten zu müssen. Daher darf die verfügbare Quote nicht von einer Handlung eines anderen, des Ehegatten, die erst nach seinem Tode erfolgt und die er nicht kennen konnte, abhängen.

Das Gesetz hat den überlebenden Ehegatten zunächst dadurch begünstigt, dass es ihm ein Wahlrecht zwischen zwei Erbberechtigungen gab. Es ging aber noch weiter und ermöglichte dem zuerst versterbenden Ehegatten, ihm in Konkurrenz mit gemeinsamen Nachkommen den Besitz und Genuss der gesamten Erbschaft zu überlassen. Es hat damit den dem

alten Berner Recht zugrunde liegenden Gedanken aufgenommen, den überlebenden Ehegatten möglichst in der gleichen ökonomischen Stellung, in der er während der Dauer der Ehe sich befand, zu belassen. Allerdings geschah dies in einer vom Berner Recht verschiedenen rechtlichen Gestalt. Das Berner Recht gab dem Ehegatten Eigentum, wenn auch den Nachkommen vergangenes Eigentum, das ZGB gibt ihm eine blosse Nutzniessung. Nach Berner Recht nahm er diese Vorzugsstellung schon kraft Gesetzes ein, nach ZGB erst bei besonderer Anordnung durch eine Verfügung von Todes wegen.

Es leuchtet ein, dass eine so weitreichende Begünstigung des überlebenden Ehegatten den Interessen der mit ihm konkurrierenden Nachkommen Eintrag tun muss. Diese werden, selbst nachdem sie mündig geworden, von jedem Genuss der Erbschaft ausgeschlossen, bis zu dem Augenblick, da der vielleicht noch sehr lebenskräftige überlebende Elternteil die Augen für immer schliesst. Sie erhalten während dieser Zeit nur nacktes Eigentum, dessen Vorteile bekanntlich zumeist illusorisch sind. Es ist dies eine Lösung, die dem vielfach vertretenen Prinzip widerspricht, wonach das Vermögen den jüngeren Kräften zufallen soll, die dessen mehr bedürfen und es besser fruchtbringend benutzen können, als die vielleicht schon alternden, in gesicherter Stellung lebenden Eltern.

Aus diesen Gründen möchte man eher geneigt sein, die durch Art. 473 ZGB geschaffene Möglichkeit der Begünstigung des überlebenden Ehegatten auf Kosten der Nachkommen in einem strikten Sinne auszulegen. Rechtswissenschaft und Rechtsprechung haben besonders in zwei Tatbeständen Gelegenheit gehabt, mit der Interpretation jener Bestimmung sich zu beschäftigen, ohne dass die Lösung für die beiden im gleichen Sinne ausgefallen wäre.

Es kommt nicht selten vor, dass ein juristisch nicht gebildeter Ehegatte in ganz allgemeinen Wendungen zugunsten seines Ehepartners verfügt. Er schreibt etwa fn seinem Testamente, dass sein Ehegatte, wenn er ihn überlebe, sein ganzes Vermögen, seine ganze Erbschaft, oder alles, was er besitze oder hinterlasse, erhalten solle. Er bemerkt hiebei nicht, ob er Eigentum oder Nutzniessung meint. Und doch ist die Auswirkung einer solchen

Verfügung nicht nur der Natur, sondern auch dem Umfange des durch sie begründeten Rechtes nach verschieden, je nachdem das eine oder das andere angenommen wird. Versteht man sie im Sinne von Eigentum, so verstösst sie sich gegen die Regeln über den Pflichtteil der Nachkommen. Diesen sind ja 3/4 ihres Erbteils, d. h. 3/4 von 3/4 = 9/16, gewährleistet. Somit dürfte der begünstigte Ehegatte nur den Rest, das ist 7/16, und nicht etwa den ganzen Nachlass zu Eigentum beanspruchen. Auf Klage oder Einrede der Nachkommen hin müsste eine entsprechende Herabsetzung der Verfügung erfolgen. Anders verhält es sich dagegen, wenn die Verfügung in dem Sinne gedeutet werden könnte, dass dem überlebenden Ehegatten die Erbschaft zu blosser Nutzniessung zufalle. Dieser wäre durch den Art. 473 geschützt und müsste den Nachkommen zu seinen Lebzeiten nichts herausgeben. Die Frage ist, ob eine solche Umdeutung und die Aufrechterhaltung der Zuwendung in dem umgedeuteten Sinne zulässig sei oder nicht?

Es ist denkbar, dass die vom Erblasser gebrauchten, unklaren oder ganz allgemein lautenden Ausdrücke oder Wendungen einer solchen Interpretation nicht entgegenstehen. Hier würde sich eine Präzisierung der ungenauen Ausdrucksweise im Sinne des wahren Willens des Erblassers ohne weiteres aufdrängen. Nur wäre dies nicht eine Umdeutung, sondern eine gewöhnliche Deutung der Verfügung. Lautet aber der Text der Verfügung klar und eindeutig auf Eigentum, so widerspräche deren Abänderung in eine Zuwendung von Nutzniessung den gewöhnlichen Interpretationsregeln, nach denen nicht etwas in eine Verfügung gebracht werden darf, was in keiner Weise darin steht. Es müsste beim herabsetzbaren Eigentum bleiben. Aehnliche Fälle hatten bereits unter der Herrschaft früherer analoger kantonaler Bestimmungen die Gerichte beschäftigt und entgegengesetzte Lösungen gefunden. 7) Seit Inkrafttreten des ZGB scheint eine solche Streitfrage nicht gerichtlich ausgetragen worden zu sein.

Viel heikler, schwieriger und daher auch umstrittener als die soeben aufgeworfene Frage ist eine andere, die sich ebenfalls an die Auslegung der im Art. 473 vorgesehenen Begünstigungsmöglichkeit des überlebenden Ehegatten knüpft. Es ist dies die

Frage nach dem verfügbaren Betrage, der dem Erblasser nach Zuwendung der Nutzniessung seines ganzen Nachlasses an den Ehegatten noch verbleibt. Sie lautet genauer, muss nicht der Kapital- oder Barwert dieser Nutzniessung, wenigstens in gewissem Umfange, auf die verfügbare Quote angerechnet werden, so dass der Erblasser über einen entsprechenden Betrag weniger zugunsten anderer Zwecke oder Personen verfügen könnte?

Allgemeine Regel im Pflichtteilsrechte ist: Anzurechnen sind auf die verfügbare Quote alle unentgeltlichen Zuwendungen, die der Erblasser von Todes wegen, sowie bestimmte, die er unter Lebenden gemacht hat. 8) Diese Regel gilt nicht nur für Zuwendungen zu Eigentum, sondern auch für von ihm begründete periodische Nutzungen: Nutzniessungen und Renten. Allerdings ist für solche eine Berechnung nur möglich, indem der Kapital- oder Barwert, den sie zur Zeit des Todes des Erblassers besitzen, ermittelt wird. Dies geschieht gemäss Art. 530 ZGB auf Grund der vermutlichen Dauer der Nutzungen, in der Regel, da es sich zumeist um lebenslängliche Nutzungen handelt, nach der präsumtiven Lebensdauer des Berechtigten. So entspricht z. B. eine jährlich vorschüssig zu entrichtende Rente im Werte von Fr. 3000 bei Annahme eines Zinsfusses von 3 1/2 % und einer Dauer von 20 Jahren mathematisch berechnet einem Barwert von Fr. 44130. Nach den Sterblichkeitstabellen ist eine mittlere Lebensdauer von 20 Jahren zu vermuten bei einem Mann von etwa 47 und einer Frau im Alter von 50 Jahren. Jener Barwert stimmt also, wenn der überlebende Ehegatte beim Tode des anderen in diesem Alter steht.

Die Anrechnung des Barwertes auf die verfügbare Quote steht ausser Zweifel, wenn die Nutzniessung zugunsten einer anderen Person als des Ehegatten, etwa zugunsten einer Schwester oder einer Tante, lautet. Soll dies nun anders sein bezüglich der gemäss Art. 473 zugunsten des überlebenden Ehegatten begründeten Nutzniessung am ganzen Nachlasse? Lässt die Zuwendung der Nutzniessung die verfügbare Quote unberührt, so dass der Erblasser noch über diese in vollem Umfange verfügen dürfte? Das Bundesgericht hat sich in diesem

Sinne entschieden. So ist es nach Bundesgericht zulässig, dass ein Ehegatte dem anderen oder einer Drittperson die verfügbare Quote von 3/16 der Erbschaft zu Eigentum und daneben noch ersterem, dem Ehegatten die Nutzniessung am Reste, an 13/16 der Erbschaft, zuwendet. Diese Lösung hat sicherlich den Vorteil der Einfachheit, der leichteren Berechnung, für sich. Für die Nachkommen aber, denen ohnehin infolge der Begünstigung des Ehegatten durch Nutzniessung während dessen ganzen Lebens der Genuss an der gesamten Erbschaft entzogen bleibt, bedeutet sie eine weitere Härte. Es verbleibt ihnen unter Umständen auch der nach den gewöhnlichen Regeln zukommende Wert des Pflichtteils nicht unversehrt, während nicht nur der Ehegatte, den das Gesetz ja begünstigen wollte, sondern eventuell ein Dritter davon den Vorteil hätte.

Beleuchten wir dies anhand des oben angeführten Falles. Die Nutzniessung von Fr. 3000 sei der Ertrag eines Vermögens von Fr. 90000, was bei einer Rendite von 3 1/3 % zutrifft. Die verfügbare Quote, 3/16 davon, ist gleich Fr. 16875, der Barwert der Nutzniessung, wie oben gesehen, Fr. 44130. Die Summe der zulässigen Zuwendungen betrüge demnach fast genau Fr. 61000. Es verbliebe den Kindern nur mehr ein Wertbetrag von Fr. 29000, während ihr nach den gewöhnlichen Regeln berechneter Pflichtteil, 9/16 der Erbschaft, einen Wert von Fr. 50625 darstellen würde. Die Begünstigung des Ehegatten, die nach der Auffassung des Bundesgerichtes ganz zu Lasten der Kinder ginge, hätte ihren Pflichtteil um Fr. 21625, fast um die Hälfte, gemindert. Dies zugunsten von Verfügungen, die möglicherweise nicht dem Ehegatten, sondern Drittpersonen zugute kommen könnten!

Die Regeln über das gesetzliche Erbrecht geben nun für sich allein noch kein klares vollständiges Bild der gegenseitigen Stellung der einzelnen Erben bei der Erbteilung und der ihnen dabei zukommenden Treffnisse. Dazu kann noch die Ausgleichung unentgeltlicher Zuwendungen, die der Erblasser zu seinen Lebzeiten einzelnen von ihnen gemacht hat, erforderlich sein. Es frägt sich, ob solche Zuwendungen den Empfängern, wenn sie später zur Erbschaft gelangen, auf ihren Erbteil anzurechnen, bezw. ob sie von ihnen in natura in die Erbmasse

einzuwerfen seien. Das ZGB unterscheidet im Art. 626 zwischen den Nachkommen und den anderen Erben, wie Eltern, Geschwistern usw. Für Nachkommen stellt es die Vermutung auf, dass der Erblasser sie so behandeln wollte, wie das Gesetz selbst es tut, also die Kinder einander gleich, Enkel, Urenkel entsprechend ihrer gesetzlichen Erbportion. Diese Gleichheit ist aber nur hergestellt, wenn die Nachkommen die ihnen gemachten lebzeitigen Zuwendungen zur Ausgleichung bringen. Daher schreibt das Gesetz für die Nachkommen die Ausgleichung vor, ausser der Erblasser habe sie ausdrücklich davon entbunden. Entferntere Verwandte dagegen: Aszendenten, Geschwister, Neffen und Nichten und andere, stehen zumeist in sehr verschiedenen persönlichen Beziehungen zum Erblasser. Daher würde die gesetzliche Vermutung der gleichen oder dem Intestaterbrecht gemässen Behandlung dieser Erben nicht der Wirklichkeit entsprechen. Macht der Erblasser einem von ihnen eine Zuwendung, so ist eher anzunehmen, er wollte ihn damit vor den anderen begünstigen. Daher kann der Erbe bei der Erbteilung das Empfangene behalten, braucht es weder einzuwerfen noch an seinem Erbteil anrechnen zu lassen, es sei denn, der Erblasser habe die Zuwendung in Anrechnung auf den Erbteil, d. h. mit der nachweisbaren Absicht gemacht, dass sie später zur Ausgleichung gelangen solle.

Wie steht es nun in dieser Hinsicht mit dem überlebenden Ehegatten? Gilt die Präsumption der Ausgleichung, wenn er selbst oder wenn einer seiner Miterben eine unentgeltliche lebzeitige Zuwendung vom Erblasser erhielt? Die Frage ist ohne weiteres zu verneinen, wenn der Ehegatte mit anderen Erben als den Nachkommen konkurriert. Diese brauchen das Empfangene dem Ehegatten nicht zur Ausgleichung zu bringen, folglich auch ihnen nicht der miterbende Ehegatte. Die Ausgleichungspflicht muss eine gegenseitige sein. Schwieriger ist die Antwort bei Konkurrenz des Ehegatten mit Nachkommen des Erblassers. Hat ein Ehegatte vom anderen etwa eine Schenkung von Fr. 20000 erhalten, soll dies ihm bei der Teilung mit den Kindern angerechnet werden? Ebenso wenn einer Tochter eine Aussteuer, einem Sohne eine Ausstattung zum Berufe gemacht oder wenn für einen von ihnen Studienkosten

bezahlt worden sind, sollen diese Wertbeträge den Empfängern nicht nur bei der Erbteilung unter den Kindern, sondern auch bei der Teilung mit dem Ehegatten als ausgleichungspflichtige Vorempfänger behandelt werden?

Das Gesetz hat die Frage nicht direkt gelöst. Der Art. 626, Abs. 2, nennt bei der Aufstellung der Ausgleichungspräsumption nur die Nachkommen und nicht auch den Ehegatten. Schwerer als dieses argumentum e silentio fallen sachliche Gründe in die Waagschale. Die erbrechtliche Gleichstellung. der Kinder untereinander folgt schon aus ihrem natürlichen Verhältnisse zu den Eltern. Sie stehen vermutungsweise diesen, wie unter sich, gleich nahe. Aehnliches kann nicht vom Verhältnisse des überlebenden Ehegatten zu den Kindern gesagt werden.

Häufig wird die Verbundenheit des erblasserischen Ehegatten mit dem überlebenden, häufig jene mit den Kindern eine engere sein, als sie der gesetzlichen Regelung des Erbrechts zugrunde liegt. Daher ginge eine Vermutung, der Erblasser wolle Ehegatten und Nachkommen in bezug auf die Vorempfänge gleich, genauer: den gesetzlichen Erbportionen entsprechend behandelt wissen, zu weit. Er kann in dem einen Falle ebenso sehr eine Bevorzugung des Ehegatten, als in anderen Fällen eine Begünstigung der Kinder beabsichtigt haben. Eine Ausgleichspflicht tritt daher nur ein, insofern sie sich aus einer Willenserklärung des Erblassers deutlich ergibt. Die eigenartige Folge der verschiedenen Behandlung des überlebenden Ehegatten und der Kinder im Ausgleichungsrecht ist, dass unter Umständen zwei verschiedene Inventare der Erbteilung zugrunde zu legen sind, ein Inventar mit Zuziehung der Vorempfänge für die Teilung unter den Kindern oder Nachkommen allein, ein Inventar ohne die Vorempfänge für die Teilung zwischen diesen und dem Ehegatten.

Nicht zu einem so eindeutigen Ergebnis gelangte das Bundesgericht in einem Entscheide vom 28. Oktober 1925. Es unterscheidet zwischen den ausgleichungspflichtigen Erziehungskosten gemäss Art. 631, Abs. 1, und den oben besprochenen Zuwendungen. Bezüglich der Erziehungskosten verneint es die Ausgleichungspflicht der Kinder dem Ehegatten gegenüber. Dieser kann somit nicht deren Zurechnung zur Teilungsmasse

verlangen. Bei den Zuwendungen dagegen, und es ist dies bei weitem der Hauptfall, wird die Frage offen gelassen. 9) Wenn z. B. der Vater für die Studien des Sohnes Fr. 30000 ausgegeben, der Tochter eine Mitgift gleichen Betrages ausgerichtet hat, so muss der Sohn wohl der Tochter, seiner Schwester, aber nicht auch der Mutter gegenüber die Fr. 30000 Studiengelder zur Ausgleichung bringen. Ob auch die Tochter ihre gleich grosse Mitgift zur Teilung nicht nur mit ihrem Bruder, sondern auch mit der Mutter bringen müsse, lässt das Bundesgericht unentschieden. Meines Erachtens sind genügende Gründe zu einer Differenzierung nicht vorhanden. In beiden Fällen würde ich die Ausgleichungspflicht der Kinder dem überlebenden Elternteil gegenüber verneinen, ausser der Erblasser selbst habe anders bestimmt.

Die Ausgleichung, von der wir eben handelten, bildet gewissermassen den Uebergang von der Erbberufung zum Erbgang, von der ersten zur zweiten Abteilung der Regelung des schweizerischen Erbrechts. Sie ist ein Vorakt zur Erbteilung, sie hilft die Grösse des zu teilenden Nachlasses und der daraus den einzelnen Erben zukommenden Treffnisse zu bestimmen. Die Erbteilung selbst hat nun die Aufgabe, die Erbschaftsgegenstände auf diese Treffnisse auszuscheiden. Dabei können abermals Interessen des überlebenden Ehegatten und der Nachkommen kollidieren. Die Grundlage zur Beurteilung solcher Konflikte bildet der Art. 610, Abs 1, des ZGB. Darnach haben die Erben bei der Teilung, wenn keine anderen Vorschriften Platz greifen, alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft. Es wird, in bezug auf die Zuweisung von Erbschaftsobjekten, der Grundsatz der Gleichberechtigung aller Erben, ohne Rücksicht auf ihre Art oder auf die Grösse der Erbquote, proklamiert.

Dieser Grundsatz müsste nun aber in der Praxis zu Schwierigkeiten und Konflikten führen, und bedarf deshalb zu deren Vermeidung oder Lösung einer Ergänzung, und zwar nach einer doppelten Seite hin.

Zunächst bestimmt das Gesetz, wie vorzugehen ist, wenn mehrere Erben auf denselben Gegenstand Anspruch erheben, sich aus diesem Grunde über einen Teilungsplan nicht einigen

können. Es muss hier die zuständige Behörde angegangen werden. Sie legt ihrem Entscheide zugrunde den Ortsgebrauch, die persönlichen Verhältnisse und die Wünsche der Mehrheit der Erben. Unter diesen zählen sowohl der überlebende Ehegatte wie die Nachkommen. Schon aus dieser allgemeinen gesetzlichen Anweisung zur Schlichtung von Konflikten kann sich ein Vorzugsrecht dieser oder jener ergeben. 10)

Das Gesetz hat aber darüber hinaus selbst gewisse Verlagsrechte statuiert. Weniger in direkten Bestimmungen des ZGB selber, die sich fast nur im bäuerlichen Erbrechte finden, als durch vielfache Verweisungen auf den Ortsgebrauch, der damit zum mittelbaren Gesetzinhalt wird.

Solche Ortsgebräuche können in den kantonalen Einführungsgesetzen zum ZGB aufgezeichnet sein. Ob dies der Fall oder nicht, es gilt die Präsumption des Art. 5, Abs. 2, ZGB, wonach das bisherige kantonale Recht als Ausdruck des Ortsgebrauchs gilt. So können auch im Verhältnisse zwischen überlebendem Ehegatten und Nachkommen Vorzugsrechte der früheren kantonalen Gesetze heute noch in Kraft sein. Derartige Vorzugsrechte des Ehegatten, in der Regel beschränkt auf Fahrnissachen, gab es und gibt es demnach auch heute noch in manchen Kantonen: Vorrechte, die sich beziehen auf Kleider und Wäsche, das Bett, Hochzeitsgeschenke, Schmucksachen, in Neuenburg sogar auf die vorhandenen Lebensmittel und Provisionen, wie Getreide, Mehl, Wein, (heutigen Tags nicht zu verachtende Privilegien), im Appenzellischen auf den sogenannten Brautwagen, der ungefähr die oben angeführten Objekte, abgesehen von den Lebensmitteln, enthält. 11)

Das ZGB selber gibt (abgesehen von den Art. 614 und 615) nur im bäuerlichen Erbrechte Bestimmungen über die Zuweisung von Gegenständen der Erbschaft. Es sind dies die Normen über die Lösung von Konflikten bei der Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe. Es frägt sich, ob gerade hierin Vorzugsrechte, sei es der Nachkommen, sei es des überlebenden Ehegatten, gegeben seien. Im Gesetze finden wir keine direkte Antwort. Es geht aber aus ihm hervor, dass auch in bezug auf landwirtschaftliche Gewerbe der überlebende Ehegatte als Ansprecher auftreten, dass er hiebei in Konkurrenz mit einem

Nachkommen als Sieger hervorgehen kann. Der Art. 620 gibt nämlich den Anspruch auf ungeteilte Zuweisung des Gewerbes jedem Erben, ohne Unterschied auf die Art der Berufung, eingesetzten wie gesetzlichen Erben, Verwandten wie dem Ehegatten. Bei letzterem ist aber Voraussetzung, dass er das Eigentumsviertel und nicht die Nutzniessungshälfte gewählt habe, da er in diesem Falle nicht Erbe im eigentlichen Sinne wird.

Entsteht nun Streit zwischen dem Ehegatten und einem Nachkommen bezüglich der Uebernahme, so hat jener den Vorrang, der den Selbstbetrieb des Gutes zusichert. Es kann dies auch der Ehegatte sein. So würde die Mutter, die das Gut selbst bewirtschaften wollte, einem in der Stadt wohnenden Sohne, der sich einen Pächter halten müsste, vorgehen. Will keiner der Bewerber oder wollen alle das Gewerbe zum Selbstbetrieb übernehmen, erst dann entscheidet der etwaige Ortsgebrauch. So ginge im altbernischen Landesteil der jüngste Sohn seiner Mutter, oder, wenn das Heimwesen von dieser stammt, dem Vater vor, wenn beide die Selbstbewirtschaftung beabsichtigen. Da aber ein Ortsgebrauch nur in wenigen Kantonen nachweisbar ist, entscheidet sich in den meisten Gegenden der Schweiz der Konflikt, sobald Selbstbewirtschaftung nicht den Ausschlag gibt, auf Grund des dritten im Gesetze angeführten Faktors: der persönlichen Verhältnisse der Erben: bessere Eignung, bisherige Beschäftigung, Gesundheit und Alter, grössere Leichtigkeit, die Miterben abzufinden usw. Es ist auch in dieser Hinsicht nicht ausgeschlossen, dass der Richter den überlebenden Ehegatten einem Sohne vorzieht. Ein Vorrang des Ehegatten ist demnach begründet: erstens für die ganze Schweiz, wenn nur er, und kein sich mitbewerbender Nachkomme den Selbstbetrieb zusichert, zweitens, wo kein Ortsgebrauch in Frage kommt, wenn die persönlichen Verhältnisse ihm den Nachkommen gegenüber den Vorrang weisen.

Das im ZGB, in den Art. 620 ff. statuierte bäuerliche Erbrecht hat nun in einigen wichtigen Punkten eine Revision erfahren durch Art. 94 des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen, das allerdings zur Zeit noch nicht ja Kraft erklärt worden ist. Es frägt sich, ob eine dieser Aenderungen das Verhältnis zwischen

den Ansprüchen des Ehegatten und der Nachkommen auf ungeteilte Zuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe berührt. Es kommt hier nur der in jenem Gesetz neu eingefügte Art. 621 bis in Betracht. Im übrigen verbleibt es bei der bisherigen Regelung des ZGB. Jener Artikel bezieht sich auf den besonderen Fall, da der Erblasser unmündige Nachkommen hinterlässt. Nach ZGB wäre man versucht, dem überlebenden Ehegatten den Vorzug zu geben, da nur er angesichts des Jugendalters der Miterben den Selbstbetrieb garantieren könnte oder die persönlichen Verhältnisse nur ihn vorbezeichneten. Sogar der Ortsgebrauch müsste bei solcher Auffassung ausscheiden, so dass in Bern der jüngste, gar zu junge Sohn, dem Vater oder der Mutter weichen müsste. Daraus ergäbe sich dann die Gefahr, dass der übernehmende Ehegatte im Falle der Wiederverehelichung das Heimwesen in eine neue Familie tragen würde. Schon unter der Herrschaft des ZGB hat es nicht an Autoren gefehlt, die die Ansicht vertraten, massgebend für die Zuweisung des Gewerbes sei in derartigen Tatbeständen nicht die Eignung im Zeitpunkt des Todes des Erblassers, sondern jene, die voraussichtlich im Zeitpunkte, da die Kinder erwachsen sein würden, vorliegen werde. 12) Die Gesetzesnovelle vom Jahre 1940 löst im Art 621 bis die Frage, anschliessend an jene Auffassung, in glücklicher Weise. Darnach soll die Entscheidung über die Zuweisung des Heimwesens auf spätere Zeit verschoben werden, ein Interimsstadium eintreten. Die Erbengemeinschaft wird mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde fortgesetzt oder es wird an deren Stelle eine familienrechtliche Gemeinderschaft gegründet. Die Teilung erfolgt dann erst in dem Zeitpunkte, in dem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen der Nachkommen getroffen werden kann, diese also das zur Uebernahme erforderliche Alter erreicht haben. Wenn das Gesetz hier nur von einer Zuweisung an einen Nachkommen spricht, so will es damit meines Erachtens nicht ein neues Vorzugsrecht einführen, jenes der Nachkommen vor dem Ehegatten. Zweck der Regelung ist bloss, die Nachkommen in die Lage zu versetzen, unter sich und mit dem Ehegatten unter den vom ZGB aufgestellten Voraussetzungen zu konkurrieren. Ein Vorrang der Nachkommen wird

dann bei der Auflösung der Erbengemeinschaft soweit gegeben sein, als er der gemeinen Regelung des Art. 621 entspricht. So im Bernischen zugunsten des jüngsten Sohnes, anderwärts, wo die persönlichen Verhältnisse ihn begründen.

Diese Ausführungen und die angeführten Fälle mögen gezeigt haben, wie die knapp und allgemein gehaltenen Bestimmungen des ZGB über das erbrechtliche Verhältnis zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Nachkommen des Erblassers der Theorie und Praxis zahlreiche und grosse Schwierigkeiten bereiteten. Sie zeigen auch, wie durch deren Ueberwindung im Verlaufe von dreissig Jahren sich eine Anzahl von Regeln gebildet haben, die neben dem geschriebenen Worte des Gesetzes einhergehen und ohne die es in manchen Fällen gar nicht zur Anwendung gelangen könnte. Erfreulich ist das Ergebnis dieser Weiterbildung des Rechts besonders auch deshalb, weil Rechtswissenschaft und Praxis, von den Grundgedanken des Gesetzes und den Bedürfnissen des Lebens ausgehend, in fast allen diesen Punkten eine Uebereinstimmung der Meinungen erzielen konnten. Dadurch wurde einer der Nachteile, die manche als Folge der so kurzen und allgemeinen Regelung des schweizerischen Erbrechtes befürchteten, eine allzu grosse Rechtsunsicherheit, vermieden. Wenn wir nun auch für die Zukunft eine objektive Kritik an den angenommenen Lösungen, und seien sie auch durch das Bundesgericht sanktioniert, nicht ausschalten dürfen, so ist hiebei nicht zu vergessen, ein wie grosses Gut die Rechtssicherheit gerade auf diesem wichtigen Gebiete des Erbrechts ist. Mit Recht hat der Schöpfer des Gesetzes als ersten Zweck einer angemessenen Erbschaftsordnung die Rechtssicherheit angeführt. 13) Dies gilt nicht nur bezüglich der ausdrücklich im Gesetze stehenden Regelung, sondern auch für die in der Praxis oft ebenso scharf eingreifende nähere Auslegung dieser Bestimmungen. Die leitenden Richtlinien für die Auslegung und Rechtserweiterung sind aber, wie das ZGB an seiner Eingangspforte so feierlich proklamiert, die bewahrte Lehre und Ueberlieferung.