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Rektorats Reden © Prof. Schwinges

Der rechtsstaatliche Ausbau der schweizerischen Demokratien

Rektoratsrede gehalten bei der 95. Stiftungsfeier der Universität Bern

am 23. November 1929
Dr. Ernst Blumenstein
Professor der Rechte
PAUL HAUPT
Akademische Buchhandlung vorm. Max Drechsel
Bern 1930

Hergebrachterweise beurteilt man das Wesen eines Staates nach der Stellung, die jener dem Bürger zur Staatsgewalt einräumt. Und mit Grund: Der Staat ist die rechtliche Organisation eines Volkes, und da —wie schon der alte römische Jurist Hermogenianus feststellte — alles Recht um der Menschen willen besteht 1), so muss sich danach auch die Rechtsorganisation selber richten. Das Verhältnis des Bürgers zur Staatsgewalt drückt dem Staate den Charakter auf. Diese Auffassung dient nicht nur der historisch-politischen, sondern auch der juristischen Betrachtung des Staates als Ausgangspunkt. Sie weist speziell für unser Land auf drei Entwicklungstypen hin, den mittelalterlichen Staat, den Polizeistaat und den Rechtsstaat.

Das Mittelalter kannte keine staatliche Organisation im juristischen Sinn mit Trennung zwischen privatem und öffentlichem Recht. Der Träger der obrigkeitlichen Gewalt stützte seine aus dieser abgeleiteten Ansprüche und Befehle auf bestimmte ihm persönlich zustehende Einzelrechte, denen der Unterworfene gegebenenfalls auf der nämlichen Grundlage beruhende "Freiheiten" entgegenzusetzen hatte. Das Verhältnis zwischen Gewaltinhaber und Untertan zerfiel somit in eine Reihe rechtlicher Einreichungen, deren Grundlagen im Streitfälle nachzuweisen waren 2). Eine formale Abgrenzung der Rechtssphären war . also vorhanden; sie vermochte jedoch, mangels eines organisierten Rechtsschutzes, Übergriffe der tatsächlichen Gewalt nicht zu verhindern.

Anders gestalteten sich die Verhältnisse durch die Reformation, die dem Landesherrn mit der moralischen Verantwortung für das Seelenheil seiner Untertanen auch eine absolutistische Staatsgewalt übertrug. Das "landesväterliche Regiment" bestimmte über Tun und Lassen der Bevölkerung, ohne sich an positive Rechtssätze zu binden. Einzige Richtschnur war das Wohl des Landes, wie es sich in der Auffassung der Regierenden widerspiegelte. Das war der Begriff der "Polizey" — vom griechischen Ausdruck Politeia hergeleitet —, der seinem Wesen nach die gesamte Staatsleitung in sich schloss und die heute übliche Bezeichnung "Polizeistaat"rechtfertigt.

Die alten "Freiheiten" des Volkes schmolzen zusammen, und die geltende Ordnung bot dem Bürger regelmässig keinen Anhaltspunkt zu seiner Durchsetzung dem Staate gegenüber, der sich mehr und mehr in seine persönlichen Verhältnisse einmischte 3). Einzig auf dem Boden des Privatrechtes, dessen Geltung auch der absolute Staat anerkannte, fand der Untertan einen gewissen Schutz. Hier stand er nicht dem allmächtigen Landesherrn gegenüber, sondern nach der aus dem römischen Recht hergeleiteten Theorie — dem Fiskus als einer juristischen Persönlichkeit, die gleich ihm vor den ordentlichen Gerichten Recht zu nehmen hatte (sog. Fiskustheorie). Aufgabe der Rechtswissenschaft war es deshalb, möglichst viele Lebensverhältnisse in die privatrechtliche Sphäre einzubeziehen. Sie tat es, indem sie dieser nicht nur alle vermögensrechtlichen Verhältnisse, die begrifflich den Fiskus berühren, unterstellte, sondern auch die sog. wohlerworbenen Rechte des Individuums, welche die Naturrechtslehre aus dem Begriff des "Rechtes, das mit uns geboren ist" ableitete. Der Zivilrichter war — wie in der legendären Geschichte vom Müller von Sanssouci 4) — der einzige Zufluchtsort der individuellen Freiheit 5).

Eine wirkliche Sicherung vermochte die Fiskustheorie —gerade weil sie eine blosse Theorie war —dem Bürger nicht zu gewähren. War doch der Landesherr — nötigenfalls unter Berufung auf die höhere Staatsraison — im Stande, die Anrufung der Zivilgerichte zu verhindern und damit eine Geltendmachung der wohlerworbenen Rechte zu verunmöglichen. Das Ziel der freiheitlichen Bewegung, die in der Aufklärungsliteratur des 18. Jahrhunderts ihren moralischen Rückhalt und in den Verfassungen der nordamerikanischen. Staaten ihr Vorbild fand, war es deshalb, bestimmte Grundrechte des Individuums gegenüber der Staatsgewalt rechtlich festlegen zu lassen. Die klassische Formulierung dieser Bestrebungen lieferte die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte in der Sitzung der französischen Konstituante vom 26. August 1789 6). Sie bildete den Ausgangspunkt für die Aufnahme sog. Individualrechte in den französischen und den ihnen folgenden schweizerischen Verfassungen der Revolutionszeit 7).

Bereits in der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte war auch der Grundsatz der Gewaltentrennung enthalten 8). Er wurde für die staatsrechtliche Weiterentwicklung von viel grösserer Bedeutung

als die Aufzählung einzelner Individualreihe. Bedingte er doch die formale Unterordnung der Verwaltung unter die Gesetzgebung. Nicht mehr nach der persönlichen Überzeugung und Entschliessung der Regierenden, sondern einzig und allein nach den Normen, die der Gesetzgeber hiefür aufstellte, sollten sich nunmehr die für die Leitung des Staatswesens zu treffenden Anordnungen richten. Der Grundsatz der gesetzmässigen Verwaltung 9), der sich daraus ergab, bedeutete das Ende des landesväterlichen Regimentes und führte vom bisherigen Polizeistaat zum modernen Rechtsstaat 10).

Begrifflich lässt sich dieser auf eine einfache juristische Formel zurückführen: Alles was im Staate geschieht, hat von Rechts wegen zu geschehen 11). Es gibt keine gesetzlose Sphäre, innerhalb deren sich die Staatsgewalt dem Bürger gegenüber normenfrei auswirken könnte. Was jene von diesem verlangt und was dieser zu leisten, zu tun, zu unterlassen oder zu dulden hat, bestimmt sich letzten Endes nach dem Gesetz 12).

Daraus folgen ohne weiteres zwei Komplexe des öffentlichen Rechts, die Rechtssphäre der Staatsgewalt und diejenige des Bürgers. Jeder von ihnen steht als Korrelat ein Pflichtenkreis des andern Teils gegenüber: Den Rechten der Staatsgewalt entspricht die Gehorsamspflicht des Bürgers, seinen Rechten die Verpflichtung der Staatsgewalt zur Respektierung jener Rechte. Diese Erscheinung bringt Art. 5 der geltenden Bundesverfassung zum Ausdruck, wonach der Bund gewährleistet "die Rechte des Volkes und die verfassungsmässigen Rechte der Bürger gleich den Rechten und Befugnissen, die das Volk den Behörden übertragen hat".

Die praktische Auswirkung dieser beiden Rechtssphären besteht in dem ihnen gewährten Rechtsschutz. Es handelt sich nicht mehr — wie bei der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte — um eine mehr oder weniger theoretische Aufstellung von allgemeinen Grundsätzen, sondern um die Schaffung konkreter Rechtsansprüche, bei deren Bedrohung oder Verletzung ein verbindlicher Richterspruch angerufen werden kann. Dieser öffentlichrechtliche Rechtsschutz bildet deshalb ein notwendiges und charakteristisches Merkmal des Rechtsstaates. Seine begriffliche Bedeutung wird sogar öfters dermassen in den Vordergrund gerückt, dass man das Vorhandensein des Rechtsstaates ausschliesslich mit der Schaffung einer unabhängigen Verwaltungsrechtspflege identifiziert 13).

Diese Meinung ist indessen nicht zu billigen. Ebenso wichtig wie die Gewährleistung des Rechtsschutzes ist für den Begriff des Rechtsstaates der Ausbau der öffentlichen Rechtsordnung im erwähnten Sinne. Er bildet die materiellrechtliche Seite des Rechtsstaatsgedankens, während der Rechtsschutz das formalrechtliche Moment verkörpert 14).

So aufgefasst hat der Rechtsstaat zur Voraussetzung nicht etwa eine bestimmte Staatsform. Die Monarchie so gut wie die Republik in ihren verschiedenen Gestalten können Rechtsstaat sein, sofern sie nur den beiden soeben genannten Anforderungen genügen 15). Ausschlaggebend ist ferner auch nicht etwa eine bestimmte äusserliche Formulierung der Rechtsstaatsidee, die denn auch als solche in keiner positiven Rechtsordnung zu finden ist, sondern ihre Problematik, d. h. die positivrechtliche Ausgestaltung und Auswirkung der rechtsstaatlichen Einrichtungen 16). Hier ergeben sich natürlich von Staat zu Staat Unterschiede und charakteristische Eigenheiten, und es soll unsere Aufgabe sein, in kurzen Zügen den rechtsstaatlichen Ausbau der schweizerischen Demokratien zu skizzieren.

Den Grund zu dieser Ausgestaltung nach der materiellrechtlichen Seite hin legte in unserm Lande die Helvetik: Unvermittelt mit einem Schlage beseitigte sie — wenigstens im Prinzip — die polizeistaatliche Ordnung, die bisher sowohl in den aristokratischen und zünftlerischen Städterepubliken als auch in den ländlichen Demokratien bestanden hatte. Ihre Verfassungen proklamierten nach französischem Vorbild die aus der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte hervorgegangenen Individualrechte. Rechtsgleichheit, Religionsfreiheit, Pressfreiheit, freies Versammlungs- und Vereinsrecht standen neben verfassungsmässigen Garantien mit wischaftlichem Einschlag, wie Niederlassungsfreiheit, Handels- und Gewerbefreiheit, Freiheit des Privateigentums 17). Eine volle Auswirkung konnten indessen alle diese Grundsätze infolge der kurzen Dauer des helvetischen Einheitsstaates und seiner beständigen Aufwühlung durch schwere Verfassungskämpfe nicht erfahren. Die nachfolgende Mediation tat ihnen in den meisten Kantonen schweren Eintrag 18), und die Restauration bedeutete —abgesehen von den durch die Mediation neu geschaffenen Kantonen —meistens eine ziemlich ausgesprochene Rückkehr zu den alten Zuständen 19).

Die anfangs der 30er Jahre in den Kantonen einsetzende freiheitliche Bewegung war deshalb gerade nach dieser Richtung hin eine wirkliche Regeneration. Es galt vor allem, die in den vorangegangenen Jahrzehnten verlorenen verfassungsmässigen Individualrechts wieder herzustellen und zu sichern 20). Dies bildete die Hauptsorge der neu geschaffenen Kantonsverfassungen, und auch bei der politischen und staatsrechtlichen Umgestaltung der Eidgenossenschaft durch die Bundesverfassung von 1848 stand dieser Punkt neben den rein organisatorischen Problemen im Vordergrund. Dabei machte sich überdies der Einfluss des wirtschaftlichen Liberalismus geltend, dessen Tendenzen auf eine möglichste Befreiung von staatlicher Einmischung in die menschliche Betätigung gerichtet waren. Dieser Gesichtspunkt fand seine Akzentuierung besonders in den demokratischen Kantonsverfassungen der 60er Jahre und in der Bundesverfassung von 1874 21). Das verfassungsmässige Bestreben war restlos auf Freiheit im individualistischen Sinne gerichtet.

Diese kurzen Andeutungen zeigen, dass die rechtsstaatliche Idee zunächst ein politisches Problem war. Es galt, die verfassungsmässigen Grundlagen zu erkämpfen, auf denen eine feste rechtliche Stellung des Bürgers zum Staat geschaffen werden konnte. Die Sorge für Ihre positivrechtliche Ausgestaltung musste auf ruhigere Zeiten verspart werden. Auch mangelten vorläufig noch die praktischen Erfahrungen auf diesem Gebiet. Endlich machte sich kein mittelbares praktisches Bedürfnis einer Regelung im Einzelnen geltend, da die Verfassungsbewegungen — wie gezeigt — vor allem eine Befreiung von staatlichen Beschränkungen zum Ziele gehabt hatten.

Der nächste Schritt auf der Bahn dieser Entwicklung war vielmehr die staatsrechtliche Konsolidierung des Errungenen. Hier hat der neue schweizerische Bundesstaat bahnbrechend gewirkt, indem er durch seine Staatsgerichtsbarkeit dem Bürger das Mittel in die Hand gab, die ihm verfassungsmässig garantierten Individualrechte im Einzelfalle durchzusetzen. Bereits die Bundesverfassung von 1848 beauftragte den Bundesrat, für Beobachtung der Verfassung zu sorgen und auf eingegangene Beschwerde hin, unter Vorbehalt der Weiterziehung an die Bundesversammlung, die erforderlichen Verfügungen zu treffen (Art. 74, Ziff. 15, Art., 90, Ziff. 2). Ferner bestimmte sie in Art. 105, dass "das Bundesgericht über Verletzung

der durch die Bundesverfassung garantierten Rechte urteilt, wenn hierauf bezügliche Klagen von der Bundesversammlung an dasselbe gewiesen werden". Diese Einschränkung liess die Bundesverfassung von 1874 fallen, indem ihr Art. 113, Ziffer 3 das Bundesgericht schlechtweg urteilen lässt "über Beschwerden betreffend Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger"22). Freilich erleidet — wie noch zu zeigen sein wird — diese Zuständigkeit des obersten Gerichtshofes eine erhebliche Verkürzung dadurch, dass der Bund seine eigenen Organe durch Verfassung und Gesetz der staatsgerichtlichen Kontrolle entzogen hat, sodass sich die staatsrechtliche Beschwerde einzig und allein gegen kantonale Verfügungen und Erlasse richten kann.

Auf diesem ihr überlassenen Gebiete Jedoch hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit einem grossen Weitblick gearbeitet und damit in den letzten 50 Jahren den wichtigsten Grundstein zur rechtsstaatlichen Ausgestaltung unserer kantonalen Staatswesen gelegt. In Hunderten von Urteilen hat sie die Bedeutung der durch Bund und Kantone statuierten verfassungsmässigen Rechte der Bürger festgestellt und daraus positive Schlussfolgerungen für die Rechtsgestaltung und Rechtsanwendung im Einzelfalle gezogen 23). Dabei legte sie den Begriff des verfassungsmässigen Rechtes sehr weitherzig aus, indem sie dem Bürger, abgesehen von der ausdrücklichen Formulierung eines Individualrechtes, den Anspruch darauf zubilligte, dass die verfassungsrechtlich vorgesehenen allgemeinen Einrichtungen (Gewaltentrennung, behördliche Organisation, Abschaffung der geistlichen Gerichtsbarkeit, rechtliches Gehör u. a.) ihm gegenüber wirklich und im Sinn der Verfassung gehandhabt werden 24).

Dabei erzeigt sich aber ohne weiteres, dass der rechtsstaatliche Gedanke durch, blosse Aufstellung verfassungsrechtlicher Garantien nicht in befriedigender Weise zur Ausführung gelangt. Dies schon aus dem Grunde, weil der Verfassungsgrundsatz aus äussern Gründen nicht erschöpfend formuliert werden kann. So wäre es beispielsweise ein Fehlschluss, wollte man aus der in allen kantonalen Staatsverfassungen enthaltenen Eigentumsgarantie eine absolute Freiheit des Privateigentums folgern. Die Sicherheit des Verkehrs, der Schutz von Leib und Leben verlangen notwendigerweise eine Reihe von Beschränkungen der Eigentumsbenutzung in baupolizeilicher,

strassenpolizeilicher, gesundheitspolizeilicher Hinsicht, die In einem knappen Verfassungsartikel juristisch nur unvollkommen geregelt werden können. Eine gleiche Präzisierung verlangen die Verfassungsgundsätze der Handels- und Gewerbefreiheit, der Pressfreiheit, der Glaubens- und Gewissensfreiheit und andere. Es gibt also subjektive öffentliche Rechte 5) und ebensolche Verpflichtungen des Bürgers, die nicht direkt aus den Vorschriften der Verfassung folgen.

Die rechtliche Stellung des Bürgers dem Staate gegenüber erprobt sich, ganz allgemein gesprochen, praktisch in den Äusserungen des täglichen Lebens. Es muss deshalb eine Abgrenzung der beiden Rechtssphären von Staatsgewalt und Individuum für den Einzelfall geschaffen werden, was einzig und allein durch Aufstellung entsprechender Rechtsnormen geschehen kann. Die Verfassung kann hiebei nur das leitende Prinzip statuieren. Seine Ausführung kommt der Gesetzgebung zu. Damit aber wird der rechtsstaatliche Gedanke in seiner weitem Entwicklung zu einem legislatorischen Problem gestempelt Dies wird öfters in der Verfassung selbst durch den sog. "Vorbehalt des Gesetzes" angedeutet, der einer verfassungsmässigen Bestimmung beigefügt wird und eine Ermächtigung an den Gesetzgeber darstellt, Jenen konstitutionellen Grundsatz auszuführen 26). Aber auch abgesehen hievon gehört zur Aufgabe des Gesetzgebers notwendig die sinngemässe Auslegung der Verfassung. Jener hat sich darüber schlüssig zu machen, inwieweit ihm diese ein selbständiges normatives Vorgehen gestattet Dies gilt für den Bundesgesetzgeber uneingeschränkt, während der kantonalen Rechtsetzung gegenüber die bundesstaatliche Kontrolle vorbehalten bleibt, die im Wege der eidgenössischen Staatsgerichtsbarkeit ausgeübt wird.

Die rechtsstaatliche Aufgabe des Gesetzgebers ist dabei vor allem eine rechtspolitische. Er hat sich darüber schlüssig zu machen, ob Im Einzelfalle ein Eingriff in die persönliche Freiheit des Individuums notwendig Ist; in welcher Weise und in welchem Umfange er geschehen soll. Dabei spricht überall da, wo es sich um ein verfassungsmässig garantiertes Individualrecht handelt, die Rechtsvermutung dafür, dass jenes, auch wenn es unter Vorbehalt des Gesetzes gewährt wird, möglichst zu schonen ist. Darin beruht gerade der

Sinn der verfassungsmässigen Garantie, dass diese eine gewollte Einschränkung der gesetzgeberischen Kompetenzen bedeutet.

Immerhin darf nicht übersehen werden, dass der moderne Staat nicht nur Rechtsstaat, sondern auch Wohlfahrtsstaat ist, demnach die Rechtssphäre des Einzelnen ihre notwendige Begrenzung in den Interessen des Volksganzen findet. Dies ist von besonderer Wichtigkeit im Hinblick auf die sozialpolitischen Aufgaben der Gegenwart, die vielfach nur im Wege eines Eingriffs in hergebrachte verfassungsmässige Rechte voll und ganz durchgeführt werden können. Im eidgenössischen Recht gestaltet sich das einzuschlagende Vorgehen Insofern einfach, als nach der geltenden Staatsrechtsordnung vom Bunde übernommene Aufgaben stets verfassungsmässig festgelegt werden müssen. Dabei entspricht es einer allgemeinen Rechtsregel, dass der spätere Rechtsatz jedem frühern derogiert, d. h. dass dieser auch ohne ausdrückliche Bestimmung als eingeschränkt gilt, soweit seine bisherige Ausdehnung mit dem neu geschaffenen Verfassungsgrundsatz in Widerspruch steht 27). In diesem Sinne erleidet beispielsweise die Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit des Art. 31 der Bundesverfassung eine Beschränkung durch die Verfassungsartikel betreffend die Fabrikgesetzgebung, die Sozialversicherung, die Gewerbegesetzgebung (Art. 34-34 quater ), insoweit eine richtige und zweckmässige Durchführung der genannten Aufgaben ohne eine solche Einschränkung nicht tunlich wäre.

Für das kantonale Recht hat hier wiederum die staatsrechtliche Kontrolle des Bundesgerichtes eingegriffen, die — wie bereits ausgeführt wurde — von Fall zu Fall auf erhobenen staatsrechtlichen Rekurs hin die Verfassungsmässigkeit kantonaler Gesetzesbestimmungen überprüft. Die weitherzige Auslegung, die der Gerichtshof den einzelnen Individualrechten gibt, setzte ihn in Stand, die Lücken und Mängel der kantonalen Gesetzgebung aufzudecken und zugleich dem kantonalen Gesetzgeber praktische Winke für eine zweckmässige Ausfüllung und Verbesserung zu erteilen.

Damit hat das Bundesgericht einen weitgehenden Einfluss auf die Rechtstechnik gewonnen und diese im Sinne der rechtsstaatlichen Idee beeinflusst. Rein äusserlich betrachtet handelt es sich dabei zunächst um ein Mehr oder Weniger an gesetzlicher Normierung. Unsere eidgenössische und kantonale Verwaltungsgesetzgebung litten jahrzehntelang an einer innerlichen und äusserlichen Dürftigkeit.

Die wichtigsten Materien waren völlig unzulänglich geordnet. So bestand beispielsweise das geschriebene Steuerrecht des Kantons Appenzell I.-Rh. bis zum Jahre 1919 in drei lapidaren Sätzen des Art. 9 der Staatsverfassung: "Zur Führung des Staatshaushaltes wird nach Erfordernis eine Grundsteuer erhoben. Allfällige Abänderungen des Steuersystems kommen einzig der Landsgemeinde zu. Nichtkantonseinwohner werden in Beziehung auf Besteuerung ihres im Kanton liegenden Besitzes den Einwohnern gleichgehalten." Weitere Beispiele liessen sich namentlich aus dein Gebiete des Polizeirechtes vieler Kantone anführen. Es ist ohne weiteres klar, dass angesichts einer solchen Lückenhaftigkeit der Gesetzgebung die Befugnisse der vollziehenden Verwaltungsbehörde beinahe unbegrenzte waren, da ihnen eine direkte Schranke nicht gezogen wurde. Der Bürger umgekehrt war zu seiner Verteidigung gegen unberechtigte oder übermässige Ansprüche fast ausschliesslich auf eine Anrufung der allgemeinen Individualrechts angewiesen, die ihm die Verfassung einräumt.

Die bundesgerichtliche Judikatur hat daher den Kantonen eine intensivere gesetzgeberische Tätigkeit zur Pflicht gemacht, indem sie ein Vorgehen der Verwaltungsbehörden ohne gesetzliche Grundlage als Eingriff in den Grundsatz der Gewaltentrennung oder als willkürliche Verletzung der Rechtsgleichheit aufhob 28). Sie zwang dadurch den Kanton, seine Gesetzgebung in technischer Hinsicht den modernen Anforderungen entsprechend auszugestalten.

Daneben hat freilich — wenigstens indirekt — als zweiter Faktor auf eine rechtsstaatliche Ausgestaltung der Gesetzgebung auch die öffentliche Meinung in Verbindung mit dem direkten Einfluss des Volkes auf die Gesetzgebung eingewirkt. Dies zeigte sich wiederum namentlich auf dem Gebiete der Steuern und andern Abgaben. War die Steuer früher eine Unendlichkeit, so wurde sie mit Rücksicht auf den unheimlich zunehmenden staatlichen und kommunalen Finanzbedarf in den Kriegs- und Nachkriegsjahren eine drückende Last. Diese Tatsache löste ohne weiteres auch eine kritische Einstellung gegenüber der Steuergesetzgebung in technischer Hinsicht aus. Der stimmberechtigte Bürger will, bevor er sich für Annahme eines Steuergesetzes erklärt, ganz genau wissen, was er zu leisten hat und unter welchen Voraussetzungen er zu leisten hat. Ein Steuergesetz, das Aussicht auf Annahme in der Volksabstimmung

haben soll muss daher auf eine sorgfältige Ausgestaltung des materiellen und des formellen Steuerrechtes Gewicht legen. Dass dies auf die verwaltungsgesetzliche Technik überhaupt einen gewissen Einfluss auszuüben Im Stande ist liegt auf der Hand. Wir können also nach dieser Richtung hin eine positive Einwirkung der demokratischen Staatsform auf die rechtsstaatlichen Einrichtungen konstatieren.

Dass endlich auch der Rechtswissenschaft ein Verdienst an der technischen Vervollkommnung der Verwaltungsgesetzgebung zukommt, Ist unbestreitbar. Die Verwaltungsrechtswissenschaft ist, im Vergleich zur Zivil- und Strafrechtswissenschaft, eine sehr junge Doktrin. Aber gerade weil sie begann, sich an den rechtsstaatlichen Axiomen zu orientieren, ist es ihr gelungen, In wenigen Jahrzehnten über des Stadium einer blossen Phänomenologie des positiven Rechtes hinauszugelangen und eine eigentliche Begriffslehre zu schaffen 29).

Ihren Bemühungen und Ergebnissen ist es zu verdanken, dass auch die Rechtssystematik in der Verwaltungsgesetzgebung zur Geltung gelangte. Sie unterscheidet zwischen der Normierung des formalen. Verwaltungsgeschehens (Verwaltsungsverfahren) und einer Regelung der Rechtsbeziehungen zwischen Staatsgewalt und Bürger, (materielles Verwaltungsrecht). Hier setzt der rechtsstaatliche Gedenke ein, indem er nach beiden Seiten hin feste rechtliche Bindungen verlangt. Die Staatsgewalt hat nur zu fordern, das ihr unterworfene individuum nur zu leisten "was Rechtens ist". Auch das formale Vorgehen der Verwaltung wird gesetzmässig normiert, wobei namentlich der Spielraum des behördlichen Ermessens eine rechtliche Abgrenzung erfährt 30). Damit verwandeln sich die verwaltungsrechtlichen Beziehungen zwischen Gemeinwesen und Bürger aus einem blossen Gewaltverhältnis In ein Rechtsverhältniss,, dessen Struktur, je nach seinem Gegenstand, im positiven Recht mehr oder weniger scharf umrissen wird. Am deutlichsten zeichnet sie sich da ab, wo Verpflichtungen vemögensrechtlicher Natur vorliegen, indem sich hier zwanglos die Parallele mit der privatrechtlichen Obligation ziehen lässt, deren Analogien für die gesetzgeberische Ausgestaltung des öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnisses äusserst fruchtbar sind 31). Die genaue Normierung der öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnisse bildet den Abschluss der

rechtsstaatlichen Entwicklung auf dem Boden der materiellen Rechtsordnung. Sie verleiht dem Bürger im Gebiete des öffentlichen Rechtes die gleichen Sicherheiten, die er in demjenigen des Zivilrechts längst geniesst.

Zu ihrer praktischen Auswirkung bedarf aber diese Rechtsordnung eines Rechtsschutzes, den wir eingangs als den zweiten Grundpfeiler des modernen Rechtsstaates bezeichnet haben. Die Art und Weise seiner Ausgestaltung zeigt erst, ob der rechtsstaatliche Gedanke in einem Staatswesen wirklich durchgedrungen ist, d. h. ob der Bürger die rechtliche Stellung, die ihm Verfassung und Gesetzgebung einräumen, tatsächlich auch geltend machen und behaupten karin.

Bei der Anwendung des Zivilrechtes erscheint es als selbstverständlich, dass derjenige, welcher einen Rechtsanspruch hat oder dem gegenüber ein solcher erhoben wird, im Streit darüber den Spruch eines unparteiischen Richters anrufen kann. Für das öffentliche Recht musste die Verwirklichung dieses Postulates einen mühsamen Entwicklungsgang durchmachen, der in der Schweiz noch heute nicht zu einem voll befriedigenden Abschluss gelangt ist 32). Die Schwierigkeiten, die sich hiebei erhoben, sind teils historisch zu erklären, teils hängen sie damit zusammen, dass man —wie noch zu zeigen sein wird — eine genügende Rechtskontrolle der Verwaltung in andern öffentlichrechtlichen Institutionen zu besitzen glaubte.

Vor Einführung der Gewaltentrennung und des daraus entspringenden Grundsatzes der gesetzmässigen Verwaltung war eine justizmässige Beurteilung der Beziehungen zwischen Staatsgewalt und Bürger begrifflich ausgeschlossen. Fehlte es doch an einer objektiven Rechtsordnung, über deren Anwendung richterlich hätte entschieden werden können. Aber auch die Helvetik traf — wohl weil sie erst die materiellen Grundlagen zu schalten hatte — keinerlei Einrichtungen in dieser Beziehung 33). Dagegen traten die kantonalen Verfassungen der Mediation dem Gedanken Insofern näher, als sie zum mindesten gegenüber Verfügungen unterer Instanzen eine Verwaltungsbeschwerde an die Kantonsregierung versahen. Die neugeschaffenen Kantone Aargau, St Gellen, Tessin, Thurgau und Waadt führten sogar eigene Verwaltungsgerichts ein, die zum Teil später wieder in Wegfall kamen 34). Eine

grosse praktische Bedeutung konnte Jedoch während dieser Periode der Verwaltungsrechtspflege nicht zukommen, weil die materielle Gesetzgebung, die sie hätte anwenden sollen, technisch und systematisch mangelhaft ausgebildet war. Die Restauration änderte im Wesentlichen an den bestehenden Zuständen auch da nichts, wo sie den alten Polizeistaat wieder herstellte. Ja, wir begegnen gerade in den betreffenden Kantonen — wie z. B. In Bern — teilweise sogar einer Fortbildung der Verwaltungsrechtspflege nach der formalen Seite hin durch Aufstellung eigentlicher Prozessordnungen 35). Aber öfters versteckte sich dahinter die reaktionäre Tendenz, die Kabinettsjustiz, die im Wege des Adminstrativprozesses solche Streitigkeiten, bei denen — wie man sich vorsichtig ausdrückte — "die Möglichkeit einer Einwirkung der Staatsgewalt offen bleiben muss" auf alle Fälle den Zivilgerichten entziehen sollte 36). Kein Wunder deshalb, dass sich das Institut der Verwaltungsrechtspflege bei den fortschrittlichen Politikern der Regenerationsperiode keines guten Ansehens erfreute, und man in den damaligen Verfassungsrats öfters das aus Deutschland stammende Postulat ihrer völligen Abschaffung, unter Überweisung aller Rechtsstreitigkeiten an die Zivilgerichte, vernahm 37). Diese Tendenz, die von dem Grundgedanken der früher erwähnten Fiskaltheorie ausging, erlebte ihre Verwirklichung in einigen Kantonen, am vollständigsten in Genf, das nach verschiedenen Richtungen hin eine justizmässige Kontrolle der Verwaltung durch die Zivilgerichte vorsieht 88). Abgesehen hievon vermochte die Idee einer unabhängigen Verwaltungsjustiz in der Schweiz vorerst nicht durchzudringen, und man begnügte sich meistenorts mit der Beibehaltung oder Neueinführung einer einfachen Verwaltungsbeschwerde an die Kantonsregierung oder auch an das kantonale Parlament (Grosser Rat oder Kantonsrat)39). Die Mitwirkung des Bürgers an der Wahl der Behörden, an der Gesetzgebung und an der rein demokratisch gestalteten Gemeindeverwaltung, der im Wege der Dezentralisation wichtige Aufgaben der Staatsverwaltung überlassen wurden, schien genügende Garantien gegen Willkür zu bieten.

Dass dies alles die Funktionen eines geordneten Rechtsschutzes nicht ersetzen konnte, wurde im Einzelfalle wohl empfunden, vermochte sich, aber an den wenigsten Orten zu einem allgemeinen politischen Postulat durchzuringen. Bezeichnend ist dafür, dass die

Einführung des verfassungsmässig vorgesehenen Verwaltungsgerichtes im Bund vierzehn,. im Kanton Bern sogar sechzehn Jahre auf sich warten liess 40). Auch hier war es wiederum —wie In der materiellen Rechtsordnung — die immer stärkere, fiskalische Belastung des Bürgers durch die wachsende Steuerauflage, welche die öffentliche Meinung für den rechtsstaatlichen Ausbau aufrief. Der Bürger wurde sich bewusst, dass im Steuerstreit die Verwaltungsbehörde Kläger und Richter in einer Person sei und forderte deshalb immer dringlicher eine unabhängige Steuerjustiz. Keine grössere Steuerreform konnte in den letzten zwanzig Jahren in schweizerischen Kantonen durchgebracht werden, ohne dass zugleich durch Einführung von Verwaltungsgerichten, besondern Steuerrekurskommissionen, oder durch Übertragung der Beurteilung der Steuerstreitigkeiten an die Zivilgerichte dem genannten Postulate Rechnung getragen wurde. Nur fünf Kantone stehen heute noch nicht auf diesem Boden, und auch der Bund hat nach langem Zögern den rechtsstaatlichen Anforderungen nach dieser Richtung hin Genüge geleistet 41).

Damit Ist auf einem sehr wichtigen Gebiet der Anstoss zu einer rechtsstaatlichen Ausgestaltung der Verwaltungsjustiz gegeben und —wenigstens für das kantonale Recht — das hauptsächlichste Ziel erreicht. Tritt doch hier als wertvolle Ergänzung an die Seite der Verwaltungsrechtspflege die bereits erwähnte eidgenössische Staatsrechtspflege. Sie gewährleistet dem Bürger im Wege der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht einen förmlichen Rechtsschutz gegen die Verletzung aller verfassungsmässigen Rechte, seien diese durch die Bundesverfassung selbst oder durch die kantonalen Staatsverfassungen garantiert 42). Dabei hat — wie gezeigt wurde — das Bundesgericht mit grossem Verständnis die Lücken der kantonalen Rechtsordnung auszufüllen versucht. Überdies hat es, in Anlehnung an die früher besprochene Fiskaltheorie, durch eine extensive Interpretation der zivilgerichtlichen Kompetenz auch in solchen Fällen einen unabhängigen Rechtsschutz zu gewähren sich bestrebt, wo eine lückenhaft geordnete kantonale Verwaltungsrechtspflege versagte 43).

Leider hat der Bund selbst — wie wir gesehen haben — die eidgenössische Staatsgerichtsbarkeit für das Gebiet seiner eigenen Gesetzgebung und Verwaltung ausgeschaltet. Nicht nur verbietet Art. 113, Abs. 3 der Bundesverfassung dem Bundesgericht

eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der durch die Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse, sondern das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege lässt, ohne dass dies durch Art. 113 der Bundesverfassung vorgesehen ware, die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen kantonale Verfügungen und Erlasse zu 44). Damit ist der Bürger jeden verfassungsrechtlichen Schutzes gegenüber den Bundesbehörden beraubt 45). Man hat aber auch versäumt, diese bedauerliche Lücke anlässlich der gesetzlichen Regelung der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflege in zweckmässiger Weise auszufüllen. Bundesrat und Bundesversammlung konnten sich zur Einführung einer lückenlosen unabhängigen Verwaltungsrechtssprechung nicht entschliessen und haben die Zuständigkeit des Bundesgerichtes als Verwaltungsgerichtes, abgesehen von den fiskalischen Streitigkeiten, auf ziemlich belanglose oder selten vorkommende Fälle beschränkt 46). Auch hier aber wird sicherlich das gesunde Rechtsgefühl unseres Volkes einmal Remedur schaffen und damit den Beruf der modernen Demokratie zur rechtsstaatlichen Ordnung erweisen.

Diesen Beruf darf kein Staat verleugnen, der Demokratie, Freistaat nicht nur heissen, sondern wirklich sein will. Denn der rechtsstaatliche Ausbau ist nichts anderes als die juristische Form der im Recht verankerten Freiheit und der durch die Freiheit geforderten Gerechtigkeit. Diese beiden ihren Bürgern zu gewähren, ist die bestimmungsgemässe Aufgabe der Demokratie. Wer frei ist — sagt Eugen Huber in seinem rechtsphilosophische Buche 47) —will das Recht und wer nur das Recht begehrt, ist frei.

Anmerkungen