reden.arpa-docs.ch
Rektorats Reden © Prof. Schwinges

Monopol und Freiheit in Wissenschaft und Kunst (Zum Grundproblem des Urheberrechts)

Rektoratsrede gehalten an der Jahresfeier der Universität Basel

am 28. November 1980
Verlag Helbing &Lichtenhahn • Basel 1980

©1980 by Helbing &Lichtenhahn Verlag AG, Basel
Druck von Friedrich Reinhardt AG, Basel
ISBN 3 719007839
Bestellnummer 2100783

I.

1. Dem hier zum Feiertag unserer Universität versammelten Kreis von Kollegen, Kommilitonen und Bürgern dürfte gemeinsam sein, dass ihr Interesse und ihre Tätigkeit auf das geistige Schaffen ausgerichtet sind. Viele von Ihnen sind Urheber von Geisteswerken. Wirken Sie auf dem Gebiete der Wissenschaft oder gar der Literatur und Kunst, so schützt die Rechtsordnung das Werk und Sie als Schöpfer in der Beziehung zum Werk. Diese Schöpfungen, die Manifestation des menschlichen Geistes in den vielfältigen Ausdrucksformen, sind Schutzobjekte des Urheberrechtes. Die rechtliche Grundlage allerdings, wie der Schutzgegenstand präzis erfasst werden kann, wie weit der Schutz reicht und sich mit dem Prinzip der Gedankenfreiheit verträgt, ist Gegenstand nie abgeschlossener Kontroversen.

Die Forderung nach Anerkennung des geistigen Eigentums, nach rechtlicher Zuordnung eines Geisteswerkes zu seinem Schöpfer, wurde erhoben, seit geistiges Schaffen aus dem Kollektiv und Anonymen hervortrat und einem Individuum zugeordnet wurde, das sich seinerseits dieser Schöpfung als Ausdruck seiner Persönlichkeit rühmte, seitdem also in der abendländischen Kultur die individuelle Persönlichkeit als «grösstes Glück der Erdenkinder» galt. Das Recht auf Urheberbenennung und Anerkennung der Urheberschaft, das «droit moral de l'auteurs, bestand daher zumindest als moralische Forderung, längst bevor mit der Entwicklung des Buchdruckes und damit der technischen Verbreitungsmöglichkeit sich die Frage des Schutzes vor Nachdruck, des «Copyright» im eigentlichen Sinne, stellte und eine Entwicklung begann, die über das Privilegienwesen im modernen Urheberrecht ausmündete. Das Wort «Plagiat» —im ursprünglichen

Sinne Entführung eines Menschen in die Knechtschaft —ist schon im ersten Jahrhundert n. Ch. auf das furtum libelli übertragen worden. Martial ruft dem Konsul Quintian zu: «Ich rate Dir, Quintian, dass ich meine Bücher die meinen nennen darf, auch wenn sie Dein Dichter vorträgt <hoc si torque quaterque clamitaris, impolies plagario pudorem>.» 1

Jedes Kunstwerk oder literarische Schaffen steht aber auch in einer Tradition, ist eingebettet in Vorbestehendes. Der Missbilligung des Plagiats tritt daher die Rechtfertigung der Rezeption zur Seite, besonders deutlich ablesbar etwa an Kunst und Kunsttheorie des Mittelalters, dem die Originalität des Individuums weniger bedeutete als die Einordnung in eine Tradition, die Berufung auf Quellen und Autoritäten, die kunstreiche Variation inhaltlicher sowie formaler Muster. Dass Autoren sich in diesem Zeitraum gegen den Vorwurf des Plagiats verwahren und das persönliche Verdienst verteidigen, das auch der Imitation zuzubilligen sei, dies ist eher die Ausnahme von der Regel. 2 Immerhin beweisen die Ausnahmen, dass auch im Mittelalter das Bewusstsein des moralischen Rechts auf geistiges Eigentum, bisweilen sogar der Stolz auf individuelle schöpferische Leistung weiterlebten.

Die Neuzeit, die dem schöpferischen Individuum das Wort sprach, vergass darüber keineswegs die befruchtende Kraft der Tradition. Die Grossen der Literatur und Kunst haben sich über die Begrenzung durch fremdes geistiges Eigentum oft hinweggesetzt fremdes Schaffen nicht nur rezipiert, sondern in ihr eigenes integriert, meist nicht im Bewusstsein, geistigen Diebstahl zu begehen, sondern im Sinne eines schöpferischen Dialogs. L'homme du génie ne vole pas, il conquiert; il fait de la province

qu'il prend une annexe de son empire», sagt Alexander Dumas. 3

Goethes Übernahme der Schilderung des Abends auf dem Zürichsee aus der Feder des «Kunst-Meier» im 13. Kapitel des «Wilhelm Meister» oder der Gedichte von Marianne von Willemer im «Westöstlichen Diwan» sowie Rembrandts Benützung der Kupferplatte von Adam Elsheimer mit «Tobias und der Engel» für seine «Grosse Flucht aus Ägypten» unter Belassung der ursprünglichen linken Bildseite sind Beispiele, die sich beliebig vermehren lassen. Was dem Kunstgelehrten, dem Musikwissenschafter oder Literaturhistoriker Gegenstand aufregender Forschertätigkeit ist, sind allerdings für den Juristen bei heutiger Sicht oft Fälle eindeutiger Urheberrechtsverletzung. 4 Der Widerstreit zwischen dem individuellen Recht auf geistiges Eigentum und dem kollektiven Anspruch auf Teilhabe am geistigen Schaffen und auf Freiraum in der kreativen Tätigkeit scheint überzeitlich zu sein; zeitbedingt ist das Gewicht, das dem einen oder andern Aspekt beigelegt wird. Auch der Jurist, der den Widerstreit normativ zu lösen hat, ist der Wertung seiner Zeit ausgesetzt; die Problemlösung ist beeinflusst von der Entwicklung der Kunstauffassung und muss sich den jeweiligen Produktions-, Reproduktions- und Rezeptionsmöglichkeiten von Geisteswerken anpassen.

2. Die allgemeine Sensibilisierung für das geistige Eigentum fiel zusammen mit dem verstärkten Ich-Bewusstsein, dem Sturm und Drang, der «Geniezeit»; mit der europäischen Romantik. Im 19. Jahrhundert wird dem Schöpfer die umfassende Herrschaft über die Nutzung seines Werkes eingeräumt und das Urheberrecht zu einem zeitlich begrenzten Monopolrecht ausgebaut. Dem Urheber wird ein absolutes, gegenüber jedermann wirkendes Ausschliesslichkeitsrecht an seiner Schöpfung verliehen. Damit

ist er in die Lage versetzt, die Bedingungen zur vertraglichen Nutzung des Werkes festzusetzen; der Künstler und Wissenschafter wird auf Zeit in eine ähnliche Stellung eingewiesen wie der selbständige Unternehmer, der Sach- und Betriebseigentum in Händen hält. In Bekräftigung der Forderungen des Vernunftnaturrechtes hatte die Französische Revolution das Privilegienwesen des «ancien régime», den vom Landesherrn oder der kirchlichen Autorität dem Autor oder Verleger für ein bestimmtes Werk verliehenen Schutz gegen Nachdruck, abgeschafft und mit den Gesetzen von 1791 und 1793 die dem Eigentum nachgebildete «propriété littéraire et artistique» anerkannt, mit der Massgabe allerdings, dass nach Ablauf einer Zeitspanne die Nutzung «dans le domaine public» falle, das Werk von jedermann frei benutzt und ausgewertet werden könne. 5 Die zeitliche Begrenzung des Monopols will den Ausgleich zwischen dem Interesse des Urhebers an der Nutzung des Werkes und dem Recht der Allgemeinheit auf freien Kunst- und Literaturgenuss herbeiführen, aber auch zum Ausdruck bringen, dass jede Geistesschöpfung, auf welchem Gebiet auch immer, keineswegs aus dem Nichts geschaffen wurde, sondern in die Geistesgeschichte eingebettet ist, eine Erwiderung auf das Wirken anderer zeitgenössischer oder vergangener Autoren enthält, sich somit ein ewiges privates Monopol nicht rechtfertigen lässt.

II.

1. Mit der Zuerkennung des privaten Monopols auf Zeit musste sich notwendigerweise die Frage nach der Definition des Schutzgegenstandes des Urheberrechtes, des Werkes, stellen. Jede Zuerkennung

eines Ausschliesslichkeitsrechtes verlangt die Ausscheidung dessen, was wirtschaftlich und —in unserem Gebiet —geistes- und kulturpolitisch der Monopolisierung durch einen einzelnen zugängig ist, und dessen, was der Allgemeinheit vorbehalten bleiben muss. Die Frage stellt sich unter veränderten Vorzeichen auch für das Sacheigentum. Ist aber die Umschreibung und Abgrenzung des sachenrechtlichen Schutzgegenstandes vergleichsweise einfach, liegt es in der Unbegrenztheit des menschlichen Geistes und seiner Ausdrucksmöglichkeiten, dass eindeutige juristische Kriterien für die Definition des Urheberrechtswerkes — wenn überhaupt — nur schwer zu formulieren sind. Wohl vergebens sucht der Jurist bei dieser Frage Hilfe bei den Philosophen. Die Bemühungen der Ästhetik 6, dem Rätsel des Schönen in der Kunst und dem Wesen der Kunst unter Verzicht auf das Schöne auf die Spur zu kommen, orientieren sich in aller Regel am grossen Kunstwerk. Der Jurist ist aber notwendigerweise auch mit dem Alltagserzeugnis, der grossen Masse der reproduzierbaren und reproduzierten Kunst aus allen Gebieten, konfrontiert. Er muss die grosse und kleine «Münze» gleich behandeln. Auch ist nicht zu übersehen, dass der philosophische Ansatz immer wieder wechselt: vom metaphysischen zum empirischen, vom normativen zum deskriptiven, von der Sicht des Künstlers zur Sicht des Kunstgeniessenden. Ästhetische Grunderkenntnisse stehen überdies in allen Zeiten zum Kunstwerk selbst in einer Wechselwirkung. Sie orientieren sich am geschaffenen Werk und werden vom Künstler oft, indem er einen gegebenen philosophisch-ästhetischen Bezug reflektiert — was gerade in der modernen Kunst besonders deutlich zutage tritt —, in sein Schaffen einbezogen und durch sein Werk überwunden. Sicherlich wird der Jurist die philosophischen Erkenntnisse berücksichtigen müssen,

seine Lehre an der philosophischen Erkenntnis messen. Weit wird ihn dies nicht führen, weil die für den Juristen im Vordergrund stehende Frage der Ausscheidung den Philosophen nicht zu kümmern braucht. Auch muss die Gefahr vermieden werden, dass bevorzugte Kunstrichtungen den Ausgangspunkt der Theorie bilden, weil der Richter von seiner Aufgabe her die Zuteilung des Schutzes unabhängig von der persönlichen Wertung und Vorliebe vornehmen muss, wogegen es dem Philosophen unbenommen ist, seine Betrachtung auf das für ihn massgebende grosse und reine Kunstwerk auszurichten. Die Frage des Juristen ist eine nüchterne: Was ist Gegenstand des rechtlichen Schutzes, des Monopols, was dagegen ist notwendigerweise im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten?

2. Diese Ausscheidung ist bis heute nicht bewältigt und ist wohl auch nie endgültig zu lösen. Der Grund liegt im Wesen des Geisteswerkes selbst, in der Verbindung von Inhalt und Gestaltung. Jedes Werk, das wissenschaftliche wie das reine, zwecklose Kunstwerk, besteht aus der Verbindung einer Idee, eines Gedankens, mit einer Form, ist geformte Idee, mag das Schwergewicht mehr auf der Gestaltung oder mehr auf dem Inhalt liegen. Damit ist dis Grundproblem aufgerufen: Wie verträgt sich der dem Urheberrecht verliehene Monopolschutz am Geisteswerk mit dem Grundsatz, dass niemand ausschliessliche Nutzung von Gedanken und Ideen beanspruchen kann? Zur Überwindung des Antagonismus von Form und Inhalt wurde anfänglich kategorisch gefordert, Idee und Form zu trennen, den Schutz nur der sicht- oder hörbaren Gestaltung der Idee zu gewähren. Gegenstand des Urheberrechts sollte nur die qualifizierte Formgebung sein. Bewusst wird mit diesem Schritt eine Einschränkung in Kauf genommen, die dann, wenn die Eigenart und das Wesentliche des Werkes in der Idee, dem Gedanken liegen wie etwa beim wissenschaftlichen Werk oder bei Manifestationen der konzeptuellen Kunst, zu Resultaten führt, die entweder zum

Ausschluss vom Schutz oder zu einer Strapazierung des Formbegriffes führen.

Lehre und Rechtssprechung belegen die Konzentration auf die Form oft mit dem Verweis auf den Altmeister des Urheberrechts, auf Joseph Kohler, allerdings wohl nicht mit vollem Recht. In seinem 1892 erschienenen epochalen Werk «Das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz», einer juridisch-ästhetischen Studie 7, zerlegt der grosse Jurist das Kunstwerk in drei Schichten und unterscheidet die beiden der Formgebung (als innere und äussere Form bezeichnet) ausdrücklich von der dritten, die er das «imaginäre Bild» nennt. Dieses «imaginäre Bild» wird von Kohler definiert als «ein gewisses Abstractum», als «die Quintessenz, welche vorhanden ist, in welcher Darstellungsform auch immer das Bild gegeben wird», als «der Rest, welcher bleibt, wenn man von einer jeden Darstellungsform abstrahiert» 8.

Gewiss, der Begriff des imaginären Bildes bleibt im Werk Kohlers etwas obskur. Sicher scheint mir, dass in dieser dritten Schicht des Werkes Kohler versucht, auf die hinter jeder Formgestaltung stehende Idee durchzudringen, insbesondere dem in der Kunst so wesentlichen Element der Entelechie Rechnung zu tragen. Er übernimmt damit, wenn auch unter anderer Bezeichnung, aus der Ästhetik den Gedanken der «inneren Form» als der aus der Idee sich ergebenden notwendigen Form. Diesen Gedanken finden wir etwa bei Goethe 9, wenn er sagt, die Form der Urpflanze sei durch die innerliche Wahrheit und Notwendigkeit bestimmt, bei Kandinsky 10, der im «Blauen Reiter» von der inneren Notwendigkeit, die erst die Form schafft, spricht, oder bei

Malewitsch", der zu seinem, gerade Für die Urheberrechtsdiskussion so berühmten schwarzen Quadrat sagt: «In der Kunst gibt es die Pflicht der Ausführung der notwendigen Form.» Gerade diese «notwendige Form», die sehr oft eine Reduktion auf Grundformen beinhaltet, bereitet dem Juristen soviel Kopfzerbrechen.

Wesentlich ist Kohlers Schlussfolgerung, der Autor geniesse Schutz «für das imaginäre Bild, mag dieses in einer inneren und äusseren Form erscheinen, in welcher es will» 12. Kohler meint, es sei ein unumstösslicher Satz des Autorrechtes, dass, «wenn die imaginäre Idee, auch nur die eine (wenn selbst unvollkommene), Verkörperung gefunden hat, das Autorenrecht die ganze Idee deckt, welcher Verkörperung dieselbe auch immer fähig ist. Die eine Verkörperung ist conditio sine qua non des Schutzes, sie ist aber nicht auch die Grenze für die Ausdehnung des Schutzes» 13; eine Aussage von bedeutender Tragweite gerade Für das wissenschaftliche Werk und für bestimmte Richtungen moderner Kunst; ein Satz aber auch, den die Nachfolger von Kohler übergangen oder bestritten haben.

Bereits in der 1893 erschienenen Rezension des Kohlerschen Werkes meint der nüchterne Schweizer Friedrich Meili 14, es halte schwer, das imaginäre Bild zu fixieren, es von seiner Verkörperung zu lösen und zu isolieren. Meili zieht den Vergleich zwischen dem von Kohler geforderten Schutz des imaginären Bildes und der Erfindung im Patentrecht. In der Tat, im Erfinderrecht ist die technisch verwertbare Erfinderidee geschützt. Der Übertragung dieses auf dem Gebiete der Technik garantierten Ideenschutzes auf das Geisteswerk, das nicht dem technischen Fortschritt verpflichtet ist, wird mit dem Einwand der Gefährdung der

Gedankenfreiheit entgegengetreten. Deshalb wird im Urheberrecht auch kategorisch der Ausschluss der Anweisung vom Schutz gefordert. Alles was sich als Regel oder Rezept formulieren lasse, sei dem Urheberrecht fremd; Anweisungen seien nur im Patentrecht, also im technischen Bereich geschützt. Im Interesse der Freihaltung des ganzen Spektrums der Ideen könne beim Geisteswerk nur die formale Gestaltung erfasst werden. Damit werden Idee und Inhalt zwar nicht völlig ausserhalb des Schutzes gestellt, sie sind aber nach herrschender Meinung 15 nur so weit vom Monopolschutz erfasst, als sie mit der Form eine untrennbare Ehe eingegangen, mit ihr zur Einheit verschmolzen sind, sich von ihr nicht trennen und nicht isolieren lassen.

3. Merkmal des urheberrechtlich ungeschützten Werkes aber bleibt nach herrschender Ansicht die Form, die formale Gestaltung. Da aber nicht jede Formgebung den Anspruch auf Monopol verdiene, stellt sich unverzüglich die weitere Frage, worin dann der Unterschied zwischen einem geschützten und einem nichtgeschützten Werk liege. Die Antwort wird durchgehend in der Forderung gefunden, das Werk müsse Originalität aufweisen.

Damit tritt der sur das Abendland so zentrale Begriff der Originalität in den Mittelpunkt der rechtlichen Betrachtung. Er entspricht der Sicht des Kunstwerkes als Ausdruck der Individualität des Künstlers. Der Originalitätsbegriff konnte sich auch erst dann entfalten, als das Kunstwerk von seiner moralischen und religiösen Bindung gelöst und seine Aufgabe primär im Genuss des Betrachters gesehen wurde. Epochen und Kulturen, in denen nicht die Originalität im persönlichen Ausdruck und im Neuen, sondern das traditionelle Element den künstlerischen Ausdruck

bestimmt, dem kollektiven Schaffen damit auch die grössere Bedeutung zuerkannt wird als dem individuellen, muss ein solcher Begriff fremd sein. Die Ausrichtung des Kunstwerkes an der Originalität findet dann auch immer dort kein Verständnis, wo Kunst nicht Selbstzweck ist, sondern ausgerichtet ist auf eine soziale oder religiöse Funktion. Gerade neueste Kunstrichtungen versuchen, Elemente z. B. afrikanischer oder ozeanischer Kunst zu übernehmen in der Absicht, eine Gegenbewegung, «un contre-mouvement» anzustreben, also nicht um —wie im 18. und 19. Jahrhundert —in die Kunst Exotismen einzufügen, sondern, wie Pierre Boulez in seinem Basler Vortrag sagte, um unsere auf das Individuum ausgerichtete Werthierarchien auf den Kopf zu stellen. Damit wird allerdings auch die Fragwürdigkeit einseitiger Orientierung an der Originalität des Werkes sichtbar.

Der Begriff «Originalität» ist keineswegs von der Natur der Sache her eindeutig bestimmt. Besagt das Wort «Originalität» nur, dass das Werk vom Schöpfer selbst stamme, Originalwerk sei, so ist damit keine Ausscheidung getroffen, weshalb Praxis und Doktrin nach weiteren Kriterien suchen, welche die Spezifika des schützbaren Werkes zu bestimmen vermögen. Aus der grossen Zahl von Deutungen finden sich in der Rechtswissenschaft drei hauptsächliche, sich einander teilweise widersprechende Annäherungsversuche. Die Originalität wird verstanden entweder als ein qualitatives Kriterium oder als Forderung, dass die individuelle Persönlichkeit des Schöpfers im Werk selbst sichtbar werde, oder endlich als Anforderung an das Werk, dass es, so wie es präsentiert wird, einmalig und somit anders als alle andern zu sein habe.

Als in erster Linie bewertendes Kriterium wird der Originalitätsbegriff unter anderen zumindest zeitweise vom deutschen Bundesgerichtshof verwendet, wenn er verlangt, dass das Werk einen ästhetischen Gehalt von solchem Grade aufweisen müsse, dass nach der im Leben herrschenden Anschauung noch von

Kunst gesprochen werden könne, allerdings ohne Rücksicht auf den höheren oder geringeren Kunstwert 16. Auch das schweizerische Bundesgericht führt besonders bei der Abgrenzung zum gewerblichen Muster und Modell oft eine Bewertung durch, gewährt den Schutz aber meist schon dann, wenn «bloss ein geringer Grad selbständiger schöpferischer Tätigkeit vorliegt» 17. Der Nachteil der Formel liegt vor allem darin, dass sie den Richter in die Stellung eines Kunstkritikers verweist und ihn an einen Massstab bindet, nämlich die herrschende Anschauung, der sich gerade im Bereich der Kunst als besonders fragwürdig erweist. Die so oft und in allen Gebieten des Rechts berufene herrschende Anschauung steht erfahrungsgemäss hinter jeder Kunstentwicklung zurück, spricht oft vorschnell neuen Tendenzen und Versuchen die Kunstqualität ab, wie empörte Reaktionen auf neue, oft wesentliche künstlerische Manifestationen zu allen Zeiten gezeigt haben. Es ist an den Ausspruch von Dubuffet zu erinnern: «Es ist der falsche Herr Kunst, der sich am meisten den Anschein gibt, der wahre zu sein, und es ist der wirkliche, der nicht darnach aussieht. Das bewirkt, dass man sich täuscht. Viele täuschen sich.» 18

In Berücksichtigung der Einwände gegen einen qualitativen Werkbegriff fordert der zweite Ansatz, dass das Werk die «eigenpersönliche Prägung» 19 aufweise, dass die Künstlerpersönlichkeit in ihrer einmaligen Individualität im Werk ihren Ausdruck gefunden habe, somit die Beziehung zwischen dem Künstlerindividuum und dem Werk sichtbar, die «Handschrift» des Schöpfers im Werk erkennbar sein müsse. Nach der besonders in Frankreich herrschenden Auffassung muss das Persönlichkeitserfordemis konkret verstanden werden, das Werk «persönlicher Ausdruck

eines bestimmten Menschen aus Fleisch und Blut sein»20. L'empreinte, qu'elle porte, de la personnalité de celui qui l'a imaginée, lui donne accès au droit de l'auteurs (Desbois). Die persönliche Prägung als Test kommt dem Gedanken der Originalität am nächsten. Sie entspricht dem Gedanken, dass jedes Werk Ausdruck der Persönlichkeit des Schöpfers sei und sich deshalb der umfassende Schutz auch in persönlichkeitsrechtlicher Hinsicht aufdränge. Das Kriterium versagt aber überall dort, wo das Anonyme und Unpersönliche in der Gestalt und Form bewusst gesucht wird, oder sich aus der Eigenart des Werkes ergibt.

«I want my paintings to look as if it had been programmed. I want to hide the records of my hand», sagt Roy Lichtenstein 21. Tritt, wie in der «concept art», das Konzept, die Idee in den Vordergrund, ist die persönliche Prägung des ausgeführten Werkes durch den Künstler nicht das Entscheidende. Auch bei Arbeiten im Kollektiv — zu denken ist etwa an die Herstellung von Filmen oder an Warhol's Factory —tritt die individuelle persönliche Prägung gezwungenermassen in den Hintergrund. In Stockhausens Stück «Kurzwellen für 6 Spieler» aus dem Jahr 1968 22 werden zufällige und unvorhersehbare Ereignisse, d.h, Geräusche und Töne aus dem Tonwellenbereich, verbunden mit der Übernahme durch die Spieler, die sich einen Namen in Form eines musikalischen Signals zu geben und die. Mitspieler zum synchronen oder alternierenden Zusammenspiel zu veranlassen haben. Kann von einem solchen Werk gesagt werden, dass in ihm

die persönliche Prägung durch Stockhausen erkennbar sei? Sicherlich bleibt bei grossen, gewichtigen Werken die Persönlichkeit des Schöpfers trotz allen Tendenzen zum Anonymen sichtbar; sicherlich kann sich auch beim Kollektiv die Gemeinsamkeit der Urheber zu einem spezifisch eigenen künstlerischen Ausdruck verdichten. Aber diese Individualität ist oft erst aus der Retrospektive erkenntlich —und überdies: Das Urheberrecht schützt nicht allein die hohe Kunst. Es wäre vermessen zu fordern, dass die eigenpersönliche Handschrift des Künstlers auf allen Gebieten der Massenkunstproduktion sichtbar wäre.

In Erkenntnis dieser Schwierigkeit will der dritte Ansatz, in radikaler Abkehr vom Erfordernis der eigenpersönlichen Prägung, die Individualität allein im Werke selbst suchen. Im Bestreben nach einem einfachen, justiziablen Kunstbegriff verlangt Max Kummer 23, dass das Werk selbst so beschaffen sein müsse, dass nach dem Massstab des Normalbetrachters ein zweiter, unabhängiger Urheber nie zum gleichen Ergebnis kommen könne. Das Werk habe in andern Worten «statistisch einmalig» zu sein. Damit wird radikal das Werk in seiner formalen Gestaltung ins Zentrum gerückt. Jedes metaphysische Element ist verbannt, jeder Durchgriff auf die Person des Künstlers ausgeschlossen, jede ästhetische Bewertung vermieden. Der zum Kunstwerk deklarierte Tintenklecks ist statistisch einmalig, also schutzfähig; denn jeder Tintenklecks unterscheidet sich vom andern, ist in diesem Sinn individuell.

Die Lehre Kummers hat weite Zustimmung gefunden. Sie erscheint als der Ausweg aus den Wirrnissen. Vor allem besticht den Juristen die auf den ersten Blick einfache Handhabung des Begriffes. Doch zweifle ich, ob mit dieser so knappen Definition ein Kriterium gefunden wurde, das dem Richter ohne weiteres erlaubt, den Weizen von der Spreu zu trennen. Trotz der Etikettierung mit «statistisch» ist die Entscheidung wieder an den

Richter zurückgewiesen, der aufgrund der formalen Gestaltung die Wahrscheinlichkeit der unabhängigen Wiederholung bestimmen muss, eine Frage, die sich keineswegs immer leicht beantworten lässt, wiederum einen weiten Spielraum des Ermessens eröffnet, was gerade vermieden werden sollte.

In der durch ihre Einfachheit und Klarheit so bestechenden Theorie von Kummer tritt zum Erfordernis der auf die äussere Erscheinung bezogenen Einmaligkeit des Werkes der kategorische Ausschluss der Anweisung vom urheberrechtlichen Schutz. Oder mit den Worten Max Kummers: «Ein weiter, möglichst formal gehaltener Werkbegriff einerseits und Freiheit der Anweisung andererseits: das sind die beiden Eckpfeiler, die den Werkschutz in unserer so labyrinthischen, bald berauschenden, bald beklemmenden, bald nur widerlichen Kunstproduktion tragen.»24

In Anweisungen aber lassen sich alle diejenigen Werke umdenken, die in ihrem wesentlichen Element auf Zahlen oder Zahlenverhältnissen beruhen. Nach Max Kummer muss deshalb auch aus dem Schutz fallen, was sich mathematisch beschreiben lässt, was bei der Mitgabe der Daten nachgemacht werden kann, weil, und dies ist der entscheidende Grund, Formen und Formeln nicht monopolisiert werden dürfen. Bei Mondrians späteren Werken, meint Kummer, vermöge der Rechtsschutz gerade noch Schritt zu halten, liege Individualität doch bloss noch in den Verhältniszahlen, die einen minimalen Schutz vermitteln 25; das berühmte «Schwarze Quadrat» von Malewitsch dagegen erreiche den Schutz nicht. «So berühmt, so fern indessen jeder Individualität» ruft Kummer 26 aus, denn niemand könne eine mathematische Form monopolisieren.

Max Kummer hat mit aller Konsequenz und Geistesschärfe die Grundfrage des Urheberrechtes, nämlich die Begrenzung des Monopols durch das Freiheitsinteresse, rechtlich in den Vordergrund gestellt. Wie der Autor selbst eingesteht, haben seine Thesen zur Konsequenz, dass Kunstwerke höchsten Ranges und grösster kunsthistorischer Bedeutung schutzlos bleiben müssen, besonders dann, wenn sie konsequent den Ausdruck auf die «notwendige» Form reduzieren. Auch das wissenschaftliche Werk wird in einen recht engen Raum verdrängt. Welcher wissenschaftliche Autor kann ohne weiteres behaupten, dass sein Werk im Blick auf die formale Gestaltung statistisch einmalig sei?

III.

1. Apodiktische Formeln und einfache Definitionen des Werkes mögen dem Richter eine Hilfe sein. Sie zwingen ihn aber zu einer unerbittlichen, oft ungerechten Triage, zur einzigen Alternative: Vollständiger Schutz ohne Rücksicht auf die Bedeutung desjenigen Werkes, das dem angebotenen Test entspricht einerseits und Versagen jeglichen Schutzes der Geistesschöpfung, so kunsthistorisch oder wissenschaftlich bedeutsam sie sein mag, die das Kriterium nicht erfüllt andererseits. Angesichts der Schwierigkeiten, die entscheidenden Kriterien für alle Werkkategorien in einer Formel festzuhalten, drängt sich die Frage geradezu auf, ob nicht abgestufte Lösungen zu einer besseren Antwort führen, zu einer Antwort, die sich nicht in der Alternative umfassender Schutz oder vollkommene Schutzlosigkeit erschöpft.

2. Dies trifft sicherlich zu für das wissenschaftliche Werk, das nach dem Aufkommen der Buchdruckerkunst zuerst im Mittelpunkt der Schutzbedürftigkeit stand, heute aber das Stiefkind des Urheberrechts ist. Sein wesentlichstes Element liegt in den Ideen und Erkenntnissen, im Ablauf von Gedanken. Die formale Gestaltung,

so wichtig sie ist, ist dem Gedanken untergeordnet, oft von ihm diktiert. Schon deshalb ist die unbesehene Anwendung von Theorien, die sich am Kunstwerk, und zwar demjenigen mehr herkömmlicher Prägung, orientieren, fragwürdig.

Sicherlich auch, oder gerade fur das wissenschaftliche Werk muss gelten, dass die Aussage als solche einer Monopolisierung nicht zugänglich sein darf. Das wissenschaftliche Werk ist seiner Natur nach nicht zweckfrei. Es ist ein Beitrag zur Diskussion durch die Fachwelt, ist eingebettet in ein über Jahrhunderte geführtes Gespräch mit immer neuen Fragen und Antworten, die verifiziert oder falsifiziert werden müssen. Schon diese Zweckbestimmung des wissenschaftlichen Werkes gebietet den freien Zugang zu wissenschaftlichen Erkenntnissen. Die seit dem Ende des letzten Jahrhunderts unternommenen Bestrebungen, ein eigentliches «Droit des Savants» zu schaffen 27, das einen Monopolschutz der wissenschaftlichen Aussage selbst in Analogie zum Schutz der patentierfàhigen Erfinderidee enthalten sollte, sind, wie ich meine, zu Recht zu keinem Ziel gekommen.

Der Autor eines wissenschaftlichen Werkes ist aber deshalb nicht ohne Schutz. Schon die Bestimmungen, die in allen Urheberrechtsgesetzen dem Sinne nach gleichlautend das Zitatsrecht regeln 28, zeigen zweierlei: Einmal, dass das wissenschaftliche Werk gegen Übernahme geschützt ist, soweit es sich nicht um kurze Ausschnitte handelt, die in einem andern Werk zur Erläuterung oder Verdeutlichung dienen. Zum andern enthält die Pflicht zur genauen Angabe des Urhebers und des Werkes eine Anerkennung des Namensrechtes, das gerade für den Wissenschafter und sein Prestige von ganz besonderer Bedeutung ist. Die

Pflicht zur Quellenangabe gilt nicht bloss beim eigentlichen Zitat, sondern immer dann, wenn der wesentliche Gehalt eines fremden Werkes, also sein Inhalt, übernommen wird. Das Recht, als Urheber genannt zu werden, ist wohl schon im allgemeinen Persönlichkeitsrecht enthalten; es auch urheberrechtlich zu erfassen, drängt sich besonders deshalb auf, weil in der Regel das Persönlichkeitsrecht mit dem Tod endet. Unter dem Gesichtspunkt der wissenschaftlichen Ehrlichkeit ist sogar die Begrenzung auf die Urheberschutzfrist (heute in der Schweiz bis 50 Jahre nach Tod der Urhebers) fragwürdig. Das französische Recht, das die älteste Tradition im Bereich des «Droit moral» vorweisen kann, bezeichnet deshalb das Recht auf Achtung des Urhebernamens, der Urheberschaft und der Werkintegrität als ewig und unverjährbar 29. Die Schwierigkeit des «Droit moral perpétuel» liegt in der Bestimmung des Anspruchsberechtigten. Schon die Witwe des Urhebers stellt —über alle Verehrung hinweg —die Werknutzer vor Probleme oft verzweifelter Natur. Man denke etwa an das Veto der Witwe Alban Bergs gegenüber der Vollendung der Lulu.

In Frankreich wird die Wahrnehmung des droit moral einer halbprivaten Institution, dem Centre National des Lettres, übertragen. Dieses hatte z. B. 1959 Klage gegen Roger Vadim erhoben, weil sein Film «Les Liaisons Dangéreuses» nichts anderes sei als eine «altération grossière du chef d'oeuvre de Choderlos de Laclos»30. Aber selbst wenn man diese äusserste Konsequenz des französischen Rechts nicht zieht, gilt auch für unser Recht ohne Zweifel, dass das Recht auf Achtung des Namens und der Urheberschaft bereits dort einen gewichtigen Schutz bietet, wo sich der Inhalt der Werke —wie in der Wissenschaft —einer Monopolisierung entzieht.

Zu dem persönlichkeitsrechtlichen Schutz tritt der vermögensrechtliche. Das wissenschaftliche Werk als solches, unabhängig davon, ob es einem der genannten Begriffe der Originalität entspricht, ist gegen Nachdruck zu schützen. Der Basler Johann Rudolf Thurneysen hat auf naturrechtlicher Basis schon 1738 in seiner Dissertation zu Recht gefordert, dass das durch den Gelehrten «meditatione industria vel lubricatione» Erarbeitete in dem Sinne ihm gehöre, dass ein anderer das Resultat nicht nachdrucken dürfe 31.

Auch Für unsere Zeit ist zu fordern, dass ein bestehendes wissenschaftliches Werk ohne Genehmigung des Autors durch kein Mittel —ausser zu privatem Gebrauch —vervielfältigt werden darf. Entgegen der herrschenden Meinung bin ich der Auffassung, dass dieser Schutz auch dann gegeben ist, wenn das Werk in Aufbau, Gliederung und formaler Gestaltung nicht originell ist. Auch dem Werk, das mehrheitlich chemische oder mathematische Formeln enthält, auch wenn die einzelnen Ergebnisse nicht geschützt sind, gebührt dieser Schutz gegen unerlaubte Vervielfältigung ebenso wie dem mehr literarisch ausgeformten Text eines Juristen. Es ist denn auch bezeichnend, dass in der Gerichtspraxis dem wissenschaftlichen Werk dieser Schutz in aller Regel gewährt wird. Meist erscheint die Auszeichnung mit der Originalität der Gestaltung als nachgeschobene, meist formelhafte Rechtfertigung, so etwa wenn das Bundesgericht in einem neuen Entscheid erklärt: «Es kann nicht bezweifelt werden, dass der von Prof. Max Lüscher entwickelte Farbtest nach Form und Inhalt das von Rechtssprechung entwickelte Mass an Originalität und Individualität aufweist» 32.

Man kann einwenden, dass durch eine solche Sicht dem Urheberrecht Fragen zugeordnet werden, die richtigerweise dem unlauteren Wettbewerb im Verhältnis unter den Verlegern zu unterstellen sind. Das Wettbewerbsrecht auch in der Schweiz will mehr und mehr in die angebliche Lücke springen 33. Sicher steckt auch im Urheberrecht ein Element des Wettbewerbsrechts. Das Verbot des Nachdrucks ist aber wohl deshalb dem Urheberrecht zuzuordnen, weil nicht eine verwerfliche Art des wettbewerbsrechtlichen Handelns in Frage steht, sondern die Aneigung einer Geistesschöpfung, die im notwendigen Ausdruck einer Idee, in einem geordneten Gedankenablauf besteht und die dem Urheber als seine propriété intellectuelle zusteht, auch wenn andere den Inhalt unter Quellenangabe benützen dürfen.

Das deutsche Urheberrechtsgesetz vom Jahre 1965 gewährt nicht nur dem Wissenschafter Schutz, der eine persönliche geistige Leistung vollbringt, sondern auch dem Verfasser, der fremden Stoff oder fremde Texte wissenschaftlich aufarbeitet, die ihrerseits urheberrechtlich nicht oder nicht mehr geschützt sind. Einzige Voraussetzung ist, dass das Resultat der erbrachten Leistung in einer bestimmten Ausgabe ihren Niederschlag gefunden hat. Gegenstand des Schutzes ist die wissenschaftlich sichtende Tätigkeit, die Aufarbeitung vorbestehender Werke oder Texte, wie etwa Chroniken, Partituren, Briefe, Landkarten, vorausgesetzt, dass sich die Ausgabe wesentlich von den bisherigen Werken oder Textausgaben unterscheidet. Das Recht wird als sogenanntes Nachbarrecht qualifiziert, somit als ein nicht eigentlich dem Urheberrecht zugehöriges, sondern ihm nahestehendes Recht, bei welchem Arbeit, Mühe, Fleiss und Kosten im Vordergrund stehen und nicht das sogenannte Schöpferische34. Die

Trennungslinie zwischen persönlich-schöpferischer wissenschaftlicher Tätigkeit und wissenschaftlicher «Fleissarbeit» ist wohl kaum zu ziehen. Der immer wieder zitierte Satz Joseph Kohlers: «Kosten und Mühen an sich erzeugen kein Urheberrecht» 35 ist, bezogen auf die wissenschaftliche Arbeit in dieser Allgemeinheit, kaum haltbar. Fraglich ist lediglich, ob der Schutz über das direkte Vervielfältigungsverbot hinaus sich auf jede sekundäre Nutzung erstrecken soll. Im sogenannten Reichswehrprozessurteil des deutschen Bundesgerichtshofes 36 wurde die Rekonstruktion des Hochverratsprozesses gegen Ulmer Reichswehroffiziere in den Jahren 1928 und 1929, die sich vor allem auf Zeitungsberichte und die nur teilweise noch vorhandenen Gerichtsakten stützte, geschützt gegen die Benützung in einem Fernsehdokumentarspiel unter dem Titel: «Verschwörung in Ulm —Reichswehrprozess», wobei sich der Fernsehbeitrag ausdrücklich auf die Arbeit des Autors berief. Ich frage, ob mit einer solchen Erstreckung des Nutzungsrechts auf die Sekundärnutzung in Form einer Dramatisierung nicht die Grenze überschritten wird, welche die Freiheit des Inhaltes gebietet. Die Konsequenz des Urteils wäre letztlich, dass der Fernsehskriptautor die Fakten selbst erneut zu recherchieren hätte.

4. Aber auch für das Kunstwerk trifft die Feststellung zu, dass die skizzierten Theorien nicht durchwegs zu adäquaten Lösungen führen, besonders wenn jede Theorie für sich alleinige Richtigkeit beansprucht. Gerade für das Urheberrecht ist die für manche moderne Kunstrichtung eigenartige Vermischung der Werkkategorien von Bedeutung. Zwischen musikalischem Werk, Werk der bildenden Kunst, literarischem und wissenschaftlichem Werk bestehen mehr und mehr Grenzüberschreitungen. Besonders deutlich wird dies im Bereich der konzeptuellen

Kunst, die eine Verbindung von Suche nach wissenschaftlicher Erkenntnis, literarischer Assoziationsauslösung und künstlerischer Gestaltung ist. In der Concept Art ist, wie ein wichtiger Vertreter, Sol LeWitt, sagt, «die Idee oder die Konzeption der wichtigste Aspekt der Arbeit». Er fährt fort: «Wenn ein Künstler eine konzeptuelle Form von Kunst benützt, heisst es, dass alle Pläne und Entscheidungen im voraus erledigt werden und die Ausführung eine rein mechanische Angelegenheit ist» 37 oder, mag man beifügen, durch ein aleatorisches Element vollzogen werden kann.

Der apodiktische Satz, dass alles, was sich als Regel oder Rezept formulieren lasse, von vornherein vom Urheberrechtsschutz ausgeschlossen sei, hätte in dieser Allgemeinheit zur Konsequenz, dass nicht nur wesentliche Kunstrichtungen von vorneherein ohne jeglichen Schutz wären, sondern auch der Architekturplan, der sicherlich zumindest teilweise sich als Konzept darstellt, weitgehend ausserhalb des Urheberrechts fallen würde. Gewiss, Konzepte mögen von verschiedenen Autoren gleichzeitig entwickelt werden. Diese Möglichkeit der Parallelschöpfung und die damit verbundene Beweisschwierigkeit ist aber nicht von vorneherein Grund zum Ausschluss von Schutz. Auch beim Kunstwerk ist, unabhängig davon, ob es sich als Konzept präsentiert, die Grundfrage zu stellen: Was ist notwendigerweise dem privaten Monopolanspruch entzogen, was muss im Interesse des freien geistigen und künstlerischen Schaffens Allgemeingut bleiben, jedermann zur Verfügung stehen?

Das Freihalteinteresse ist sicherlich zu bejahen, soweit generelle, nicht auf ein Objekt bezogene Ideen zur Diskussion stehen. Die Idee des Verhüllens oder Verfremdens, das Prinzip der Reihung die Anweisung zum Gebrauch der Zwölf-Ton-Technik oder des analytischen Kubismus können nicht von einem einzelnen

monopolisiert werden. Jeder kann unter seinem Namen die Idee in einem Werk konkretisieren, jeder kann Gebäude einhüllen, Alltagsgegenstände in den sakralen Raum des Museums stellen, ohne das Urheberrecht von Christo oder Duchamps zu verletzen. Die Forderung, dass bei der Wiederholung einer nicht monopolisierbaren Idee analog dem Recht am wissenschaftlichen Werk eine Zitatspflicht gegeben sei, so dass etwa derjenige, der die Idee des Einhüllens auf das Basler Münster überträgt, erklären müsste, er vollziehe eine Idee von Christo, ist nicht erfüllbar und auch nicht notwendig. Im künstlerischen Bereich genügt das «Sapiens sat», um den bewusst Nachvollziehenden zu entlarven. Anders dürfte es sich verhalten, wenn in ein literarisches Werk, etwa in einen Roman, ganze Abschnitte aus einem wissenschaftlichen Werk übernommen werden. Deshalb wurde wohl Thomas Mann zu Recht veranlasst, in einem Nachwort zum «Dr. Faustus» zu erklären, dass die im 22. Kapitel dargestellte Kompositionsart dem theoretischen Schaffen von Arnold Schönberg entlehnt wurde und von ihm — Thomas Mann — in bestimmtem ideellem Zusammenhang auf eine frei erfundene Musikerpersönlichkeit, den tragischen Helden seines Romans, übertragen wurde.

Das Freihalteinteresse ist kaum mehr verletzt, wenn das Konzept so konkretisiert ist, dass es zu einem genau fixierten Objekt oder Resultat führt. Walter de Marias Konzept zu einem Denkmal auf dem Trümmerberg in München, mit der genau festgelegten Dimension, dem genau bestimmten Ort und der Gestaltung, kann nur vom Künstler selbst oder mit seiner Zustimmung ausgeführt werden und ist gegen Übernahme geschützt. Die Entscheidung über die Ausführung, sowie die Reproduktionsrechte am Konzept und am ausgeführten Werk, verbleiben dem Künstler. Höchstens wäre zu fragen, ob analog zum Patentrecht eine Ausführungspflicht bestehe. Sie ist, da keine Förderung eines Nutzens, einer technischen Entwicklung in Frage steht, wohl zu verneinen.

Was für die Idee als solche und das allgemeine Konzept gesagt wurde, gilt sicherlich auch fur die Verwendung mathematischer oder geometrischer Grundformen. Sie sind Allgemeingut, dürfen von jedermann benützt werden. Ihre Monopolisierung hätte eine unerträgliche Einengung des künstlerischen Schaffens zur Folge. Jeder kann das schwarze Quadrat, den roten Kreis benützen oder den Halbkreis in Diagonale zerlegen, ohne in das Urheberrecht von Malewitsch oder Mangold einzugreifen. Dass beim Betrachter des zweiten Werkes die Assoziation an das schwarze Quadrat von Malewitsch aufleuchtet, ist rechtlich belanglos. Derjenige, der heute erneut das schwarze Quadrat als Kunstwerk präsentiert, setzt sich dem Vorwurf des «déjà vu» aus. Der Nachvollzug ist künstlerisch ohne Wert, aber verboten ist er nicht.

Der Grundsatz, dass generelle Ideen, allgemeine Konzepte und mathematische oder geometrische Grundformen von niemandem zur ausschliesslichen Nutzung monopolisiert werden dürfen, bedeutet aber nicht, dass das konkrete, die generelle Anweisung befolgende oder geometrische Grundformen benützende Werk völlig ausserhalb des Schutzes steht. Das schwarze Quadrat von Malewitsch ist als Werk von Malewitsch geschützt. Niemand darf deshalb ein schwarzes Quadrat malen und dieses Bild als Malewitsch ausgeben. Mag es auch jedermann erlaubt sein, während einer Zeit stumm vor dem Publikum am Flügel zu sitzen, so darf doch niemand ohne Einwilligung von John Cage erklären, es handle sich um eine Aufführung des Werkes 4.33 von John Cage. Der Kleiderständer von Duchamps im Museum bleibt ein Werk Duchamps', das von Christo eingehüllte Objekt ein Werk von Christo. Der Autor besitzt die Reproduktionsrechte an seinem Werk, auch wenn der Inhalt als solcher aus nichtgeschützten Elementen besteht. Oft wird verkannt, dass die Tatsache, dass ein Werk gemeinfreie Elemente aufweist oder gar mehrheitlich aus solchen besteht, nicht bedeuten kann, dass das konkrete Werk als solches in der Verbindung mit dem Namen des

Urhebers ungeschützt bleibt 38. Durch die Verbindung von Name und Werk, durch die Beziehung des berühmten Autors zu seiner eigenen Schöpfung, durch die Subjekt-Objekt-Beziehung ist ein ideeller und materieller Wert entstanden, der dem Urheber gehört und von ihm allein ausgebeutet werden darf. Nur er soll die Früchte seines Prestiges ernten, auch wenn andere unter ihrem eigenen Namen die gleiche Idee oder die gleiche Grundform benützen dürfen. Damit wird das Interesse an der Freiheit der nicht schützbaren Elemente nicht verletzt, auch niemand unnötig belohnt.

Allerdings, je individueller die Ausprägung und Ausformung einer Idee in einem Werk ist, desto umfassender wird der Schutz, bis er sich beim eindeutig persönlich geprägten Werk zum völligen Monopol an diesem Werk steigert, zum Schutz in jeder Hinsicht, zum Schutz gegen jede Nachahmung oder Bearbeitung, zur völligen Wahrung der Werkintegrität. Erst beim individuell geprägten Werk stellt sich die so heikle Unterscheidung zwischen freier Inspiration durch ein anderes Werk und bewilligungspflichtiger Bearbeitung. Angenommen, an den Werken von Courbet bestünde noch ein Urheberrecht, durfte Picasso das Bild «Demoiselles des bords de la Seine» ohne Zustimmung des Rechtsinhabers Courbet in eigener Weise paraphrasieren? Wenn ich im Zweifel für die Freiheit optiere, dann deshalb, weil dem Inhaber der Rechte am ersten Werk kein ideeller oder finanzieller Nachteil dadurch erwächst, dass ein zweiter sich von ihm zu einem neuen Werk anregen liess und es als Ausgangspunkt eines eigenen Werkes benützte. Mit dem Bildtitel erfüllte Picasso den namensrechtlichen Tribut. Dass Courbets Komposition auch im Werk von Picasso erkennbar bleibt, stempelt dieses noch nicht zur blossen Bearbeitung, die ohne Zustimmung des Inhabers der Rechte am Vorbild nicht zulässig

wäre. Die Kunstgeschichte enthüllt, dass künstlerisches Schaffen immer wieder Bemühung um das gleiche Thema ist, und selbst dieselbe Komposition immer wieder variiert oder paraphrasiert wird.

Aus dem gleichen Grund halte ich die heute noch gültige Bestimmung in unserem Urheberrechtsgesetz, wonach das Urheberrecht an einem musikalischen Werk sich nicht auf die Melodien erstreckt, sofern dadurch ein neues selbständiges Werk geschaffen wird (URG Art. 15), nicht für so abwegig, wie die herrschende Meinung annimmt, weiss doch jeder Kenner, dass es letztlich nur einen begrenzten Schatz von Melodien gibt, viele Melodien aus Volksliedern tradiert sind. Das Reichsgericht hatte 1937 über die Schutzfähigkeit des Horst-Wessel-Liedes zu entscheiden 39. Dem Einwand, es handle sich um nichts anderes als eine Kompilation aus alten Soldaten- und Volksliedern —«Seefahrt nach Afrika», «es wollt' ein Mann in seine Heimat reisen», «der Fischer und sein Liebchen» —, was schon aus dem Auseinandergehen von Ton und Text ersichtlich sei, der Text «Die Fahne hoch» weise auf eine Bewegung nach oben hin, die Melodie bewege sich ohne ersichtlichen Grund nach abwärts, hielt das Reichsgericht entgegen, dass der Autor des unseligen Liedes es verstanden habe, die freien Melodien zu einem neuen Ganzen mit verschiedenem Gesamteindruck zu verschmelzen; an die Stelle des Weichen, Rührseligen, Balladenartigen, zum Teil Bänkelsängerhaften sei ein packendes, fortreissendes Kampflied geworden. So unsympathisch das Beispiel, so richtig die Beurteilung des Reichsgerichtes.

IV.

Joseph Kohler hat sein berühmtes Werk mit dem Satz beendet: «So führt der richtige Weg zur Erkenntnis des Autorrechtes

durch die Erkenntnis der Kunst hindurch» 40. Die divergierenden Interessen, der Anspruch auf Herrschaft am Werk einerseits und auf Freihaltung von Ideen und Grundformen andererseits, können nicht durch vorgegebene abstrakte Formeln, sondern nur durch eine differenzierende, der Eigenart des in Frage stehenden Geisteswerkes gerecht werdende Abstufung versöhnt werden. Es mag dem auf klare und eindeutige Kategorien ausgerichteten Sinn des Juristen widersprechen, Antworten zu akzeptieren, die keine a-priori-Lösung enthalten und gar die Grenzen zwischen den einzelnen Immaterialgüterrechten, besonders zwischen Patent- und Urheberrecht, überschreiten. Aber alle Immaterialgüterrechte sind letztlich auf dem gleichen naturrechtlichen Boden gewachsen, mit der gleichen Grundidee und dem selben Grundanliegen. Die Unbegrenztheit der menschlichen Schöpferkraft sprengt immer wieder alle vom Juristen mühsam errichteten Kategorien und Schranken. Sie sorgt dafür, dass die Diskussion über das schützbare Werk nie zum Abschluss gelangt.